Cour d'appel, 09 décembre 2022. 18/03638

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 09 DECEMBRE 2022 N° 2022/419 Rôle N° RG 18/03638 - N°Portalis DBVB-V-B7C-BCBAV [G] [D] C/ SARL PIU PDC Copie exécutoire délivrée le : 09 DECEMBRE 2022 à : Me Stephanie GAZIELLO, avocat au barreau de MARSEILLE Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 26 Janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/01057. APPELANT Monsieur [G] [D], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Stephanie GAZIELLO, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SARL PIU PDC venant aux droits de la SARL DIMIREO, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Août 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022 et prorogé au 09 Décembre 2022 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [G] [D] a été embauché en qualité de conseiller d'exploitation, statut cadre, le 1er juillet 2015 par la SARL DIMIREO, exploitant trois restaurants à l'enseigne Memphis Coffee. Il percevait une rémunération mensuelle brute de 3773,33 euros en contrepartie de 169 heures mensuelles de travail. Une rupture conventionnelle du contrat de travail a été signée entre les parties le 11 mai 2016. Monsieur [G] [D] a adressé à son employeur, par mail du 21 mai 2016, une rétractation de son accord à rupture conventionnelle. A l'issue du délai de rétractation, le 27 mai 2016, la SARL DIMIREO a adressé le protocole de rupture conventionnelle à l'autorité administrative. Le contrat de travail de Monsieur [D] a pris fin le 24 juin 2016. Contestant le bien fondé de la rupture du contrat de travail et sollicitant le paiement d'heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour harcèlement moral et d'indemnités de rupture, Monsieur [G] [D] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 11 juillet 2016. Par jugement du 26 janvier 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a débouté Monsieur [G] [D] de ses demandes, a débouté la SARL "DIMEREO" de ses demandes reconventionnelles, a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Monsieur [G] [D] aux entiers dépens. Monsieur [G] [D] a interjeté appel par déclaration d'appel du 27 février 2018 à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 26 janvier 2018 dans l'affaire l'opposant à la SARL "DIMEREO". L'affaire a été fixée pour y être jugée à l'audience du 27 septembre 2021. Par arrêt du 17 décembre 2021, la chambre 4-1 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a relevé qu'il ressortait des conclusions des deux parties et des éléments de la procédure qu'il existait une confusion sur l'identité de celles-ci, non révélée en cours de procédure devant le magistrat de la mise en état, en sorte que l'affaire n'apparaissait pas en état d'être jugée, et a renvoyé celle-ci devant le conseiller de la mise en état. La pièce d'identité de Monsieur [G] [D] a été communiquée devant le conseiller de la mise en état, laquelle a sollicité auprès de l'appelant la régularisation de ses écritures à l'encontre de la SARL DIMIREO. L'affaire a ensuite été fixée à l'audience de jugement du 29 août 2022 à 9 heures. Monsieur [G] [D] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d'appelant n° 4 notifiées par voie électronique le 17 mars 2022, de : ORDONNER le rabat de l'ordonnance de clôture ; JUGER recevables les présentes écritures ; REJETER la demande de nullité sollicitée par l'intimée ; JUGER recevables la déclaration d'appel et l'appel de Monsieur [D] ; En toute hypothèse : INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande de rappel de salaires ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à payer à Monsieur [G] [D] la somme de 3560,29 euros bruts outre 356,02 euros brut de congés payés y afférents ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre du travail dissimulé ; JUGER que Monsieur [G] [D] a fait l'objet de travail dissimulé ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à payer à Monsieur [G] [D] la somme de 26 705,58 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre du harcèlement moral ; JUGER que Monsieur [G] [D] a fait l'objet de harcèlement moral ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à payer à Monsieur [G] [D] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre de la nullité de la rupture conventionnelle et du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; JUGER que la rupture conventionnelle est nulle et de nul effet et que la rupture du contrat est sans cause réelle et sérieuse ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à lui payer la somme de 17 803,72 euros (4 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à lui payer la somme de 13 352,79 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1335,27 euros bruts à titre de congés payés y afférents ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre de sa demande tendant à voir condamner la SARL PIU PDC à lui délivrer un ou des bulletins de paie rectifiés et des documents de fin de contrat rectifiés ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à lui remettre des bulletins de paie rectifiés (ou un bulletin de paie récapitulatif) et des documents de fin de contrat rectifiés ; INFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER la SARL PIU PDC à payer à Monsieur [G] [D] la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel. La SARL PIU PDC venant aux droits de la SARL DIMIREO suite à une fusion-absorption demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d'intimée n° 2 notifiées par voie électronique le 7 mars 2022, de : In limine litis : DÉCLARER nulle la déclaration d'appel de Monsieur [D] DÉCLARER nul l'appel de Monsieur [D] A défaut de nullité de la déclaration d'appel : CONFIRMER le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de l'intégralité de ses demandes DIRE ET JUGER que Monsieur [D] n'a pas accompli d'heures supplémentaires non rémunérées DÉBOUTER Monsieur [D] de ses demandes salariales liées aux heures supplémentaires DIRE ET JUGER que Monsieur [D] n'a effectué de travail dissimulé DÉBOUTER Monsieur [D] de sa demande indemnitaire liée au travail dissimulé DIRE ET JUGER que Monsieur [D] n'a pas été victime de harcèlement moral DÉBOUTER Monsieur [D] de sa demande indemnitaire liée au harcèlement moral invoqué DIRE ET JUGER que la rupture conventionnelle conclue entre les parties est régulière DÉBOUTER Monsieur [D] de sa demande d'annulation de la rupture conventionnelle DÉBOUTER Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes CONDAMNER Monsieur [D] au paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 25 août 2022. L'affaire a été mise en délibéré à la date du 4 novembre 2022, délibéré prorogé au 9 décembre 2022, l'appelant ayant été mis en demeure de produire, dans le délai de 15 jours, sa pièce n° 12 intitulée dans son bordereau « Tableau Excel des heures supplémentaires de Monsieur [G] [D] » alors que la pièce n° 12 produite dans son dossier de plaidoirie est le « Tableau de calcul des heures supplémentaires PETRUCCI du 1er janvier au 8 novembre 2014 ». Le conseil de l'appelant a répondu, par note communiquée par RPVA le 7 novembre 2022, que l'intitulé de sa pièce 12 est une erreur matérielle et que celle-ci est bien le tableau de calcul des heures supplémentaires de Monsieur [D]. SUR CE : Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de l'appelant de révocation de l'ordonnance de clôture alors que le conseiller de la mise en état a révoqué l'ordonnance de clôture rendue le 17 décembre 2020 par ordonnance du 17 janvier 2022 et a prononcé la clôture de l'instruction de l'affaire par ordonnance du 25 août 2022. Sur la nullité de la déclaration d'appel et de l'appel : La SARL PIU PDC soulève, in limine litis, la nullité de l'appel de Monsieur [D], faisant valoir que sa déclaration d'appel fait état d'une dénomination erronée de l'intimée puisqu'il a interjeté appel du jugement du 26 janvier 2018 du conseil de prud'hommes de Marseille à l'encontre de la société DIMEREO alors qu'il s'agit de la société DIMIREO devenue PIU PDC, que par ailleurs, dans ses conclusions d'appelant, Monsieur [D] use également de la même dénomination erronée, que par conséquent, en vertu de l'article 901 du code de procédure civile, modifié par décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, et de l'article 58 du code de procédure civile, la déclaration d'appel de Monsieur "[D]" est nulle et son appel devra être déclaré nul en application des articles 58 et 901 du code de procédure civile. Monsieur [G] [D] réplique que la demande de l'intimée d'une prétendue nullité de l'appel n'a pas été soulevée devant le conseiller de la mise en état, qu'en deuxième lieu, l'intimée ne prouve pas le grief que lui cause l'irrégularité de la déclaration d'appel du fait de l'erreur d'orthographe de la société DIMIREO, que de ce seul fait, l'intimée doit être déboutée de sa demande, qu'en toute hypothèse, la Cour constatera l'extrême mauvaise foi de l'intimée qui a attendu plus de deux ans pour soulever cette difficulté alors même que la requête introductive d'instance datant de 2016 faisait mention de la société DIMEREO et que les conclusions de première instance de Monsieur [D] faisaient également mention de cette même société DIMEREO, raison pour laquelle le conseil de prud'hommes a rendu sa décision à l'encontre de la société DIMEREO, que la mauvaise foi de l'intimée et l'absence de grief subi doivent permettre à la Cour de rejeter la demande de nullité sollicitée et juger recevables la déclaration d'appel et l'appel de Monsieur [D]. *** L'erreur manifeste de désignation de l'intimée dans la déclaration d'appel n'est qu'un vice de forme, qui ne peut entraîner la nullité de l'acte que sur justification de griefs. Il ressort des éléments de la procédure de première instance que Monsieur [G] [D] a fait citer, devant le conseil de prud'hommes de Marseille, la société "DIMEREO" et a conclu devant le premier juge à l'encontre de cette société "DIMEREO". Toutefois la défenderesse, outre qu'elle a réceptionné la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes adressée à la société "DIMEREO" par lettre recommandée du 18 mai 2017 avec avis de réception du 19 mai 2018, a conclu devant le premier juge sans lui révéler l'erreur commise par le demandeur dans le nom de la société défenderesse. La première page du jugement du 26 janvier 2018 du conseil de prud'hommes de Marseille dénomme la défenderesse comme étant la "SARL DIMEREO" et le conseil de prud'hommes a, dans le dispositif du jugement, débouté la "SARL DIMEREO" du surplus de ses demandes. Monsieur [D] a interjeté appel à l'encontre de la société "DIMEREO", telle que dénommée dans le jugement dont appel. La SARL DIMIREO, qui a constitué avocat le 28 mars 2018 et a conclu le 4 juillet 2018 au regard de l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions des parties devant les premiers juges et par les conclusions de l'appelant, n'invoque aucun grief relatif à l'erreur de dénomination de la société intimée dans la déclaration d'appel, résultant d'une confusion née de la procédure suivie en première instance. En conséquence, la Cour rejette l'exception de procédure soulevée par l'intimée au titre d'une nullité de la déclaration d'appel et d'une nullité de l'appel formé par Monsieur [D]. Sur les heures supplémentaires : Monsieur [G] [D] soutient qu'il a effectué un nombre considérable d'heures supplémentaires au-delà des heures supplémentaires contractualisées ; qu'il exerçait des fonctions de commis de cuisine, de serveur et de barman sur les trois restaurants exploités par la société DIMIREO (restaurant Memphis Coffee de [Adresse 6] à [Localité 5], restaurant Memphis Coffee d'[Localité 1] et restaurant Memphis Coffee [Adresse 2] à [Localité 4]) ; qu'il accomplissait un temps de travail de 60 heures par semaine, et qu'au vu du décompte qu'il produit, sous déduction des heures supplémentaires contractualisées déjà payées, il lui est dû la somme de 3560,29 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires impayées, outre les congés payés y afférents. À l'appui de sa réclamation, il produit les éléments suivants : -ses bulletins de paie de juillet 2015 à juin 2016 ; -des plannings hebdomadaires sur la période du 1er février 2016 au 12 juin 2016 ; -un courrier dactylographié en ces termes : « L'équipe de MEMPHIS Coffee [Adresse 6] Nous l'équipe de Memphis coffee [Adresse 6] On soussigne que Mr [G] [D] travail avec nous dans le restaurant tous les jours du Mardi au samedi de 10h00 à 23h00. Comme commis de cuisine ainsi que serveur et barman. On confirme que Mr [D] reçois des menace de perdre le travaille par le patron Mr [K] [J] Qui lui met la pression tous les jours on lui guillon déçu (harcèlement moral). Faite à Marseille », suivi de 4 noms et 4 signatures ([U] [L], [S] [F], [X] [P], [V] [FK]) ; -l'attestation du 10 juin 2016 de Monsieur [L] [U], cuisinier, qui déclare : « J'ai constaté que Mr [D] [G] depuis le premier jour de son embauche il a exercé son travaille avec nous comme commis de cuisine, barman ou serveur. Je confirme que Mr [G] [D] travail des longue jours de 10h00 du matin à 22h00 voir 23h00 du soir. J'ai constaté que [G] [D] à soubit avec le patron ([K] [J]) qui lui disait si tu fais pas les heures que je demande je me débarrasse de toi. Mr [D] a été appelé pour travaillé même pendant ces jours de repos et ces vacances » ; -l'attestation du 10 juin 2016 de Monsieur [FK] [V], qui déclare : « j'ai constaté que Mr [D] [G] exerça un planing qu'est très lourd d'ouverture du restaurant à la fermeture Minimum 12 à 13 heures par jour. J'ai assisté à plusieurs reprises que Mr [K] [J] le patron qui manque de respect à [G] [D] en lui disant si tu fais pas les heures je te vire (harcèlement moral) et que ya même plusieurs que le patron l'appel pour travaillé les jours de repos et vacances » ; -un courriel du 21 mai 2016 de [G] [D] adressé à son employeur, intitulé "Demande d'annulation de réputée conventionnel", en ces termes : « Après une lecture de la rupture conventionnel que j'ai signer le 20/05/2016 avec [K] [J], je m'aperçoit que : Vous m'imposer 860 euro de prime de répture sachons que vous m'avez proposer I heure de la réunion 1500 euro net. Comme vous le saviez tous que j'ai fait beaucoup des heures supplémentaires vu que mon temps de travaille été de 60 hrs par semaine et que pendant la réunion Mr [W] [Z] a dit que : ([G] tu es un cadre et votre hrs supplémentaire ne seron pas payer). Je comprend que je suis un cadre mais je vous invite à regarder mon contrat qui dit : (les horaires de travaille de Mr [D] seront ceux en vigueur au sein de son service (39 hrs) Mr [D] pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires à la demande expresse de son supérieur hiérarchique dans le respect des limites légales et conventionnels). On attendent de trouver une solution à ce point je rétracte et je vous demande d'annuler la répture conventionnel singer le 20/05/2015 » ; -le courriel en réponse du 21 mai 2016 de [K] [J] : « Tu n'as tjr pas compris ce que je t'ai expliqué hier' c'est grave qd meme Je te refais un dessin tout à l'heure [K] » ; -un tableau Excel des heures supplémentaires réclamées, par semaine, avec application des majorations sur taux horaire, sur les semaines 5 à 8 et 14 à 23 (de 21 à 25 heures supplémentaires réclamées sur les semaines 5 à 8 ; de 7 à 15 heures supplémentaires réclamées sur les semaines 14 à 23), étant observé que l'année n'est pas précisée dans le tableau mais qu'il ne peut s'agir que de l'année 2016 (semaine 5 : à partir du 1er février 2016 ; semaine 23 : jusqu'au 12 juin 2016) ; -un décompte des heures supplémentaires sur la période du 3 février au 25 juin 2016, avec mention des horaires du planning "[Adresse 6]" et du planning "[Localité 1]" selon plannings produits par l'employeur, dont il résulte que le salarié a accompli 44h15 la semaine du 4 au 9 avril 2016 et 45 heures la semaine du 16 au 21 mai 2016. Monsieur [G] [D] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre en produisant ses propres éléments. La SARL PIU PDC soutient que Monsieur [D] ne produit aucun élément probatoire sérieux et objectif à l'appui de sa demande ; que la société DIMIREO n'a jamais demandé au salarié d'accomplir des heures supplémentaires au-delà de celles prévues contractuellement (soit de la 36ème à la 39ème heure) et rémunérées ; que Monsieur [D] ne s'est jamais rapproché de son employeur afin de lui préciser qu'il aurait accompli des heures supplémentaires, si ce n'est à l'occasion de la « rétractation » de la rupture conventionnelle et du présent contentieux, ce qui démontre la mauvaise foi du demandeur ; que la société concluante verse aux débats des plannings dont la lecture atteste que Monsieur [D] était amené à intervenir tantôt sur le restaurant situé à [Adresse 6] et tantôt sur le restaurant d'[Localité 1] ; que contrairement à ce qu'affirme faussement Monsieur [D] sans preuve, il n'intervenait qu'au sein de deux restaurants ([Adresse 6] et [Localité 1]) et non au sein de trois restaurants ; que les plannings produits montrent que la durée du travail de Monsieur [D] a parfaitement été respectée, à deux exceptions près, soit la semaine du 5 au 9 avril 2016 puisque sa durée du travail telle que planifiée était de 42h15 et la semaine du 17 au 21 mai 2016 où celui-ci a été planifié pour une durée théorique de travail de 42h45 ; qu'en dehors de ces deux semaines, Monsieur [D] a toujours été planifié sur une durée du travail inférieure à 39 heures hebdomadaires, voire à 35 heures hebdomadaires alors qu'il a été payé sur la base de 39 heures hebdomadaires ; que les plannings produits par Monsieur [D] concernent le restaurant de [Adresse 6] et couvrent des plages horaires beaucoup plus importantes que celles réellement planifiées par la société DIMIREO ; que les plannings communiqués par Monsieur [D] ont fait l'objet d'une modification en date du 5 mai 2016, tel que cela ressort du constat effectué par Maître [E], huissier de justice, accompagné de Monsieur [T], expert en informatique ; que la société concluante verse également d'autres éléments de preuve démontrant la mauvaise foi de Monsieur [D] (bon de réception, constat sur ordonnance, contrôles de caisse, avis de contraventions, utilisations de la carte bancaire Memphis Coffee par Monsieur [D]), outre des attestations de collègues de travail ; que le courriel très laconique de l'employeur du 21 mai 2016 était en l'espèce la réponse à la demande du salarié de renégociation de son indemnité spécifique de rupture conventionnelle ; que par conséquent, la société concluante démontre l'absence de bien fondé de la demande de Monsieur [D] liée aux prétendues heures supplémentaires et qu'il convient de confirmer le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaires. La SARL PIU PDC venant aux droits de la SARL DIMIREO produit les pièces suivantes : -des plannings du restaurant [Adresse 6] de janvier 2016 à juin 2016 ; -des plannings du restaurant d'[Localité 1] de juillet 2015 à juin 2016 ; -un tableau récapitulatif des heures accomplies par Monsieur [D] sur le restaurant d'[Localité 1] de juillet 2015 à décembre 2015 et un second tableau récapitulatif des heures de travail du salarié sur les deux restaurants d'[Localité 1] et [Adresse 6] de janvier 2016 à juin 2016 ; -un bon de réception de marchandises livrées le 5 février 2016 au restaurant d'[Localité 1], portant la signature d'[G] [D], lequel fait valoir qu'il était planifié le 5 février 2016 de 10 heures à 18 heures au restaurant de [Adresse 6] ; -un "contrôle de caisse février 2016" du restaurant d'[Localité 1], dont il ressort que [G] [D] y a travaillé le 17 février 2016 (alors qu'il soutient avoir été planifié au restaurant de [Adresse 6] de 10 à 17 h), et le 18 février 2016 (alors qu'il soutient avoir été planifié au restaurant de [Adresse 6] de 10 à 17h puis de 19 à 23h) ; -un avis de contravention du 28 mai 2016 à 21h26 (sur A50, direction : [Localité 1] vers [Localité 5]) alors que le salarié était planifié sur le restaurant de [Adresse 6] de 12 à 15 heures puis de 19 à 22 heures et qu'il a manifestement quitté son poste de travail beaucoup plus tôt ; -un relevé de compte de MEMPHIS [Adresse 6], sur lequel apparaît une utilisation de la carte bancaire par Monsieur [D] au Relais Lançon le 27 février 2016 à 22h44 (alors que le salarié devait terminer sa journée à 23h au restaurant [Adresse 6]), et une autre utilisation de la carte bancaire par Monsieur [D] à la station AVIA le 8 avril 2016 à 16h24 (alors que le salarié devait terminer sa première partie de journée à 17h au restaurant [Adresse 6]) ; -le procès-verbal de constat d'huissier de justice du 7 septembre 2016, sur ordonnance du Vice-Président du tribunal de grande instance de Marseille en date du 4 août 2016, Maître [C] [E], huissier de justice, ayant été assisté de Monsieur [B] [R] [T], expert judiciaire en informatique désigné par l'ordonnance susvisée ; Il ressort du procès verbal d'huissier de justice qu'il a été constaté que, sur l'établissement de [Adresse 6], les plannings des 1er au 7 février 2016, 8 au 14 février 2016, 15 au 21 février 2016, 22 au 28 février 2016, 4 au 10 avril 2016, 11 au 17 avril 2016, 18 au 24 avril 2016 et du 25 avril au 1er mai 2016 ont été modifiés les 6 mai et 9 mai 2016, que les plannings des 2 au 8 mai 2016, 9 au 15 mai 2016 et du 16 au 22 mai 2016 ont été modifiés le 27 mai 2016, que le planning du 23 au 29 mai 2016 a été modifié le 31 mai 2016, que le planning du 30 mai au 5 juin 2016 a été modifié le 6 juin 2016 et que le planning du 6 au 12 juin 2016 a été modifié le 17 juin 2016, ces modifications ayant été effectuées sur des créneaux horaires pendant lesquels Monsieur [D] travaillait et ne concernant que la la ligne "[G]" des plannings qui a seule été modifiée (en comparaison avec les plannings originaux sur papier, présentés par l'employeur). S'agissant de l'établissement d'[Localité 1], il était constaté l'absence de modification des plannings, l'huissier mentionnant que les plannings étaient signés en fin de semaine par le personnel et que de plus, il y a une caméra dans le bureau où l'on accède à l'ordinateur. Ainsi, l'huissier a constaté des modifications importantes apportées aux horaires de travail de Monsieur [D] (du 1er au 7 février 2016 : 23h15 dans le planning avant modification, 55h15 dans le planning modifié ; du 8 au 14 février 2016 : 20h15 dans le planning avant modification, 55h30 dans le planning modifié ; du 15 au 21 février 2015 : 10 heures dans le planning avant modification, 52h15 dans le planning modifié, etc.) ; -l'attestation du 6 août 2016 de Monsieur [F] [S], cuisinière, qui « atteste que le courriel que j'ai signé sur demande de Monsieur [D] n'a pas été rédigé par mes soins et ne contenait aucunement le texte tel que produit à l'appui de ma signature. J'ai signé ce document car Monsieur [D] m'a indiqué qu'il avait besoin de celui-ci dans le cadre de ses démarches administratives » ; -l'attestation de Monsieur [L] [U], cuisinier, qui déclare : « Je n'ai jamais constaté de comportement s'apparentant à du harcèlement de la part de la direction envers Mr [D]. J'ai écrit une attestation à la demande de ce Monsieur qui m'a manipulé en me disant qu'il avait besoin pour des démarches administratives. Je regrette de l'avoir fait, j'ai fait une erreur. D'ailleurs je ne lui ai jamais donné mes papiers d'identité. Ce monsieur nous a menti et je suis prêt à témoigner en cas de besoin » ; -l'attestation du 5 août 2016 de Monsieur [Y] [A], manager en restauration, qui témoigne : « Je n'ai jamais constaté de comportement s'apparentant à du harcèlement moral de la part de la direction envers Mr [D]. D'autre part sa présence au restaurant de [Adresse 6] était aléatoire, il venait au gré de ses envies (il nous a laissé seul à 3 ou 4 reprises). Il se vantait les derniers temps de vouloir repartir aux USA pour travailler chez un ami (Restaurant le Montana's Bar - Géorgie). C'est pour cela qu'il voulait une rupture conventionnelle » ; -l'attestation du 13 août 2016 de Monsieur [BC] [O], chef de cuisine, qui atteste « que Mr [G] [D] n'était aucunement présent en continue de 10h à 23h comme il le prétend pour son contentieux prud'homal mais il venait suivant le planning établi par la direction seulement. D'autre part, il nous a fait part à plusieurs reprises de sa volonté de repartir aux USA pour travailler dans un restaurant le Montana's Bar en Géorgie » ; -l'attestation du 13 août 2016 de Monsieur [H] [M], manager, qui « atteste que Mr [G] [D] n'était aucunement présent en continue de 10H à 23H comme il le prétend pour son contentieux prud'homal mais il venait suivant le planning établi par la direction seulement. D'autre part il nous a fait part à plusieurs reprises de sa volonté de repartir aux USA pour travailler dans un restaurant, le Montana's Bar en Géorgie » ; -l'attestation du 12 août 2016 de Monsieur [I] [N], directeur, qui « atteste que Monsieur [D] n'était pas en présence continue de 10h à 23h comme il le prétend. En effet, ses heures de travail étaient en rapport avec son planning édité par mes soins. Heures qu'il ne respectait pas forcément, comme il le prétend à ce jour. De plus, il m'a fait part d'un projet personnel éventuel, à savoir ouvrir un restaurant de type dîner aux États-Unis (le Montana's Bar en Géorgie). Il envisageait donc de quitter la société DIMIREO ». * Monsieur [G] [D] reconnaît avoir modifié les plannings pour comptabiliser la totalité des heures effectuées sur les trois sites, alors que des plannings distincts étaient établis pour chaque restaurant et que la totalité de ses heures de travail n'était donc pas mentionnée sur chaque planning. Il précise qu'il a édité lui-même les plannings afin de comptabiliser les heures supplémentaires effectuées sur les trois sites, sans jamais travestir la réalité et sans se rajouter d'heures qu'il n'aurait pas réalisées. Toutefois, la Cour constate que Monsieur [D] n'a pas présenté les plannings qu'il verse aux débats comme des tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail mais bien comme "les plannings qui lui ont été remis" par son employeur (page 3 de sa requête introductive d'instance par devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes), étant observé que les plannings ainsi produits par le salarié ne distinguent pas les horaires effectués au sein de chaque restaurant et mentionnent uniquement les noms et horaires des membre du personnel du restaurant [Adresse 6]. Par ailleurs, Monsieur [D] aux fins de corroborer ses plannings a également versé un courrier collectif de "l'équipe de Memphis Coffee [Adresse 6]" et deux témoignages de salariés de l'établissement [Adresse 6], soit au total 4 salariés de [Adresse 6] rapportant que Monsieur [G] [D] travaillait "dans le restaurant tous les jours du mardi au samedi de 10h00 à 23h00", "de l'ouverture à la fermeture". Or, au regard du constat d'huissier de justice du 7 septembre 2016 produit par l'employeur, Monsieur [D] a reconnu qu'il n'effectuait pas l'ensemble de ses horaires de travail sur l'établissement de [Adresse 6]. Monsieur [D] ne discute pas la véracité des plannings produits par l'employeur tant sur l'établissement [Adresse 6] que sur l'établissement d'[Localité 1], mais soutient qu'il a exécuté également des horaires de travail sur l'établissement de [Adresse 2]. Il ne verse toutefois aucune pièce probante de nature à établir qu'il travaillait effectivement sur le troisième établissement de [Adresse 2]. Selon les plannings établis par l'employeur sur le seul établissement [Adresse 6], Monsieur [D] a ainsi réalisé 23h15 sur la semaine du 1er au 7 février 2016, 20h15 sur la semaine du 8 au 14 février 2016, 10 heures sur la semaine du 15 au 21 février 2016, 15 heures sur la semaine du 22 au 28 février 2016, etc. Au vu de ces éléments, le courrier collectif de "l'équipe de Memphis Coffee [Adresse 6]" et les témoignages de Messieurs [L] [U] et [FK] [V], salariés de l'établissement [Adresse 6], ne présentent aucune garantie de véracité puisque Monsieur [D] n'a pas travaillé dans ce restaurant tous les jours du mardi au samedi, de 10 heures à 23 heures. Si la SARL PIU PDC ne justifie pas des horaires de travail du salarié sur la période de juillet 2015 à décembre 2015, Monsieur [D] ne produit toutefois aucun décompte et et ne présente aucune réclamation distincte en paiement d'heures supplémentaires sur cette période. En considération des éléments versés par les parties, la Cour ne reconnaît pas l'existence d'heures supplémentaires impayées accomplies par Monsieur [D] sur la période de janvier à juin 2016, à l'exception de celles ressortant des plannings de l'employeur, soit d'une part, celles exécutées sur la semaine du 5 au 9 avril 2016 (horaire de 42h15) et, d'autre part, celles exécutées sur la semaine du 17 au 21 mai 2016 (horaire de 42h45) sauf à préciser que le 8 avril 2016, Monsieur [D] utilisait la carte bancaire de MEMPHIS [Adresse 6] à la station Avia à 16h24 alors qu'il devait terminer la première partie de sa journée de travail à 17 heures au restaurant [Adresse 6]. Également, selon les observations faites par le salarié, s'il ne ressort pas des plannings de l'employeur des heures supplémentaires exécutées au-delà de 39 heures hebdomadaires sur les semaines du 8 au 14 février 2016, du 11 au 17 avril 2016 et du 16 au 22 mai 2016, il apparaît que Monsieur [D] a accompli 42,45 heures de travail sur la semaine du 30 mai au 5 juin 2016, soit 3,45 heures supplémentaires accomplies au-delà de 39 heures. En conséquence, la Cour accorde à Monsieur [G] [D] la somme brute de 283,17 euros au titre des heures supplémentaires impayées sur la période d'avril à juin 2016 (taux horaire de 22,1007 x 125 % x 10,25h), ainsi que la somme brute de 28,32 euros de congés payés y afférents. Sur le travail dissimulé : Monsieur [G] [D] soutient qu'il a effectué de très nombreuses heures supplémentaires qui n'ont été ni déclarées, ni payées ; que l'élément matériel du travail dissimulé est ainsi caractérisé ; que l'intention de l'employeur de dissimuler une partie des heures de Monsieur [D] ne fait aucun doute, puisque d'une part, l'analyse des plannings produits par l'employeur lui-même démontre que le salarié a effectué des heures supplémentaires au-delà de 39 heures, ce que confirme lui-même l'employeur dans ses écritures, alors que les bulletins de paie correspondant des mois d'avril et mai ne mentionnent pas les heures supplémentaires afférentes et que l'employeur en avait parfaitement conscience ; que cette abstention de l'employeur, qui connaissait donc nécessairement la réalité du temps de travail de son salarié, ne pouvait être que volontaire et qu'il y a lieu de condamner la SARL PIU PDC à lui payer la somme de 26'705,58 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. La SARL PIU PDC réplique qu'elle a parfaitement démontré que Monsieur [D] n'avait pas accompli les heures supplémentaires dont il n'aurait pas eu de compensation ; que Monsieur [D] n'établit pas l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que Monsieur [D] n'avait jamais revendiqué avoir accompli les prétendues heures supplémentaires qu'il sollicite aujourd'hui et qu'il ne saurait donc être reproché à la société DIMIREO d'avoir agi intentionnellement alors même qu'elle ignorait l'accusation dont elle fait aujourd'hui l'objet ; que la société DIMIREO a été amenée à calculer le temps de travail de Monsieur [D] dans le cadre de ce contentieux puisqu'auparavant, ce dernier n'avait jamais évoqué l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que Monsieur [D] n'a pas fait l'objet de travail dissimulé et qu'il doit être débouté de sa demande en paiement de l'indemnité prévue à l'article L.8223-1 du code du travail. *** Le seul défaut de mention de 10,25 heures supplémentaires sur les bulletins de paie d'avril, de mai et de juin 2016 est insuffisant à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler volontairement les heures supplémentaires accomplies, alors même que Monsieur [D] n'en avait pas réclamé le paiement auprès de son employeur durant l'exécution de son contrat de travail. Au vu des éléments versés aux débats, la Cour rejette la demande de Monsieur [D] en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à défaut de démontrer l'intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'emploi du salarié. Sur le harcèlement moral : Monsieur [G] [D] fait valoir qu'il a été embauché en qualité de "conseiller d'exploitation", statut cadre, niveau V, échelon 2, selon les missions définies à son contrat de travail du 1er juillet 2015 ; qu'en pratique, il ne disposait d'aucune responsabilité et exerçait en réalité des fonctions de commis de cuisine, de serveur et de barman, et il n'effectuait aucune des tâches administratives qui lui étaient contractuellement dévolues ; que selon les plannings de travail, il lui était imposé régulièrement de travailler, comme ses autres collègues de travail (non cadres), en qualité d' "assistant" ; que cela est d'ailleurs attesté par ses collègues ; que la Cour infirmera le jugement du 26 janvier 2018 en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande au titre du harcèlement moral et lui accordera la somme de 10'000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. La SARL PIU PDC fait valoir que les faits tels que relatés par Monsieur [D], qui soutient qu'il a été embauché en qualité de conseiller d'exploitation, statut cadre, et qu'en réalité, il ne disposait d'aucune responsabilité et n'effectuait aucune tâche administrative qui lui était contractuellement dévolue, ne relèvent pas de la définition du harcèlement moral ; que d'ailleurs, Monsieur [D] n'a jamais prétendu qu'il n'exerçait pas les tâches pour lesquelles il avait été employé ; que, comme tous les salariés occupant des fonctions d'encadrement, Monsieur [D] pouvait venir en renfort en tant que de besoin pendant le service, mais il avait bien une fonction d'encadrement, raison pour laquelle il percevait une rémunération importante de 3773,33 euros brut et que, contrairement aux autres collaborateurs, il bénéficiait d'un véhicule de fonction; que cependant, il ne saurait être contesté que s'agissant du travail purement administratif, Monsieur [D] a rapidement montré ses limites, comme en justifie le mail adressé au Memphis d'[Localité 1] (pièce adverse n° 3), qui témoigne de ses compétences rédactionnelles limitées qui pouvaient faire défaut dans le cadre de son poste de travail ; que Monsieur [D] ne s'est pas plaint qu'il faisait l'objet d'un harcèlement, ni de n'avoir jamais accompli les prestations telles que définies dans son contrat de travail, dans le mail par lequel il sollicite le paiement d'heures supplémentaires ; que Monsieur [D] fait preuve d'une mauvaise foi patente dans la thèse qu'il développe et ne produit aucun élément sérieux et concret à l'appui de ses dires, alors que la société concluante produit aux débats des attestations des collaborateurs qui témoignent de l'absence de harcèlement dont prétend avoir été victime Monsieur [D] et qu'il convient de confirmer le jugement du 26 janvier 2018 du conseil de prud'hommes de Marseille qui a débouté Monsieur [D] de sa demande indemnitaire au titre du harcèlement moral. *** Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1154-1 du même code dans sa version applicable à l'espèce (avant le 10 août 2016) prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A l'appui de son allégation de harcèlement moral, Monsieur [G] [D] produit les mêmes pièces que celles citées ci-dessus, au titre de sa réclamation en paiement d'heures supplémentaires et notamment le courrier collectif de "l'équipe de Memphis Coffee [Adresse 6]" et les témoignages de Messieurs [U] et [V], rapportant que Monsieur [D] travaillait "comme commis de cuisine, barman ou serveur", outre les plannings mentionnant ses horaires de travail en qualité d' "assistant" en salle, parfois en cuisine (alors sans précision de sa fonction), ainsi que son contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er juillet 2015 dont il résulte qu'il a été employé en qualité de "Conseiller d'Exploitation", avec la qualification de cadre, niveau V, échelon 2 et que « dans le cadre de ses fonctions, sans que cette liste soit limitative, Monsieur [G] [D] sera notamment chargé de : Sur le plan de l'exploitation : -assurer la gestion optimale de l'activité de restauration des restaurants clients' et notamment la qualité des prestations en tous ses points de vente ; -s'assurer du bon fonctionnement et de la coordination des services internes notamment pour la cuisine ; -veiller au respect suffisant des marges et des charges de l'entreprise' -Veiller au respect et à la bonne application des textes réglementaires applicables à l'activité, notamment les règles d'hygiène. Sur le plan comptable et financier : -de suivre les principaux comptes fournisseurs ; Sur le plan administratif : -du suivi en relation avec les personnes concernées (fournisseurs, personnel cuisine) des litiges et contentieux. Sur le plan commercial : -du suivi et du développement des flux commerciaux ; -de l'élaboration, de la mise en 'uvre et du contrôle de la politique commerciale, dans un souci permanent d'assurer la pérennité et la profession de l'activité ; -du suivi de l'évolution et de l'état du marché, de la concurrence potentielle et des tendances susceptibles d'influencer l'activité. Sur le plan technique : -du suivi et du contrôle régulier des installations et matériels ; -du contrôle, du fonctionnement et de l'évolution de l'outil cuisine de l'entreprise ; -du choix des programmes et investissements en vue du remplacement des différents matériels ; -du contrôle du respect des dispositions législatives et réglementaires applicables à la profession en tout domaine. Sur le plan de la gestion du personnel : -de l'évaluation et du suivi des besoins humains en termes de recrutement et de formation professionnelle'», étant précisé que le salarié cadre percevait une rémunération mensuelle brute de 3773,33 euros en contrepartie d'un horaire hebdomadaire de 39 heures et qu'il bénéficiait d'un véhicule de fonction. Alors qu'il a été vu ci-dessus que le courrier collectif de l'équipe de Memphis Coffee de [Adresse 6] et les témoignages de Messieurs [U] et [V] ne présentaient pas de garantie de crédibilité et qu'en tout état, la liste des missions contractuelles telle que citées ci-dessus n'est pas limitative et n'exclut pas que le salarié puisse participer au service de cuisine ou de salle, Monsieur [D] ne verse aucun élément susceptible d'établir qu'il n'effectuait aucune des tâches administratives qui lui étaient contractuellement dévolues ou qu'il ne disposait d'aucune responsabilité ou que l'employeur lui aurait imposé d'exercer exclusivement des fonctions de commis de cuisine, de serveur et de barman, ce en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 3773,33 euros. Monsieur [G] [D] n'établit pas ainsi de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Par conséquent, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur la rupture du contrat de travail : Monsieur [G] [D] invoque tout d'abord que la rupture conventionnelle est intervenue dans un contexte de harcèlement et que de ce seul fait, son consentement a été vicié ; que la rupture conventionnelle est donc nulle et la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse ; que par ailleurs, l'employeur a adressé une demande d'homologation avant l'expiration du délai de rétractation puisque Monsieur [D] a signé la rupture conventionnelle le 20 mai 2016 (et non le 11 mai 2016 comme indiqué dans la convention de rupture) ; que c'est ce qu'il a indiqué à l'employeur dans son courriel du 21 mai 2016, courriel auquel l'employeur s'est contenté de répondre le jour même sans contester la date de signature du 20 mai 2016 ; que dès lors, la fin du délai de rétractation était effective au 4 juin 2016 ; que Monsieur [D] a exercé sa faculté de rétractation le 21 mai 2016 par courrier électronique, antérieurement à l'envoi de la demande d'homologation par l'employeur à l'autorité administrative ; que partant, la rupture conventionnelle est nulle et la rupture sans cause réelle et sérieuse. La SARL PIU PDC fait valoir que, à aucun moment, Monsieur [D] ne fait état que son consentement aurait été vicié par l'erreur sur la substance, la violence ou le dol et ce conformément aux dispositions légales applicables en la matière ; qu'il ne développe dans ses écritures aucune thèse sur le prétendu vice de son consentement ; qu'il se contente en l'espèce d'invoquer l'irrégularité de la procédure de la rupture conventionnelle ; qu'il ne démontre aucunement que la rupture aurait été signée le 20 mai 2016, alors même qu'il a porté de sa main la date du 11 mai 2016 avec la mention "lu et approuvé" sur le formulaire cerfa de rupture conventionnelle ; que la rupture conventionnelle a donc bien été signée le 11 mai 2016 et le délai de rétractation a débuté le 12 mai 2016 pour se terminer le 26 mai 2016 à minuit ; que l'affirmation du salarié dans son courriel du 21 mai 2016 ne saurait entraîner l'annulation de la rupture conventionnelle ; que par ailleurs, par courriel du 21 mai 2016, Monsieur [D] a indiqué vouloir se rétracter le temps de trouver une solution à sa demande de paiement d'heures supplémentaires ; qu'il apparaît, à la lecture de ce mail, que Monsieur [D] n'était pas contre le principe de la rupture conventionnelle, si ce n'est qu'il a tenté d'obtenir une indemnisation plus importante que celle qu'il avait obtenue en prétextant avoir accompli des heures supplémentaires ; que Monsieur [D] ayant finalement compris qu'il partait avec une enveloppe indemnitaire supérieure à ce qu'il pouvait prétendre, il a souhaité poursuivre ladite rupture qu'il désirait, comme cela ressort de son mail ; qu'il ressort des attestations produites que Monsieur [D] s'était vanté auprès de l'ensemble de ses collègues de travail de vouloir repartir aux États-Unis pour travailler chez un ami et donc vouloir quitter la société DIMIREO pour mener à bien ce projet personnel ; qu'eu égard à la mauvaise foi de Monsieur [D], il convient donc de rejeter ses arguments purement fallacieux développés dans l'unique but de tenter d'obtenir une indemnisation supplémentaire dans le cadre de ce présent contentieux et qu'il convient de le débouter de sa demande au titre de la nullité de la rupture conventionnelle et du licenciement sans cause réelle et sérieuse. *** Les parties ont signé une convention de rupture du contrat de travail datée du 11 mai 2016, outre le formulaire cerfa de rupture conventionnelle également daté du 11 mai 2016. La convention de rupture précise qu'un entretien s'est tenu le 11 mai 2016 et prévoit un délai de rétractation de 15 jours calendaires, soit jusqu'au 26 mai 2016 à minuit, et le versement d'une indemnité de rupture conventionnelle d'un montant de 806 euros. En premier lieu, ladite rupture conventionnelle n'est pas intervenue dans un contexte de harcèlement, le salarié ayant été débouté de sa demande de reconnaissance de l'existence d'un harcèlement moral. Monsieur [G] [D] a adressé à son employeur, par courriel du 21 mai 2016, une demande d'annulation de la rupture conventionnelle en ces termes : « Après une lecture de la rupture conventionnel que j'ai signer le 20/05/2016 avec [K] [J], je m'aperçoit que : Vous m'imposer 860 euro de prime de répture sachons que vous m'avez proposer I heure de la réunion 1500 euro net. Comme vous le saviez tous que j'ai fait beaucoup des heures supplémentaires vu que mon temps de travaille été de 60 hrs par semaine et que pendant la réunion Mr [W] [Z] a dit que : ([G] tu es un cadre et votre hrs supplémentaire ne seron pas payer). Je comprend que je suis un cadre mais je vous invite à regarder mon contrat qui dit : (les horaires de travaille de Mr [D] seront ceux en vigueur au sein de son service (39 hrs) Mr [D] pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires à la demande expresse de son supérieur hiérarchique dans le respect des limites légales et conventionnels). On attendent de trouver une solution à ce point je rétracte et je vous demande d'annuler la répture conventionnel singer le 20/05/2015 ». Il a reçu le courriel en réponse du 21 mai 2016 de [K] [J] : « Tu n'as tjr pas compris ce que je t'ai expliqué hier' c'est grave qd meme Je te refais un dessin tout à l'heure [K] ». Il ne peut être déduit de la réponse de l'employeur, lequel n'a pas relevé la date avancée par le salarié de la signature de la rupture conventionnelle le 20 mai 2015, qu'il était d'accord avec cette date. Ce seul élément est insuffisant à contredire la date du 11 mai 2015 portée sur la convention de rupture, étant observé que, si la date du 11 mai 2016 est dactylographiée sur la convention de rupture (suivie de la mention manuscrite "lu et approuvé" de M. [G] [D] et de sa signature), la date inscrite sur le document cerfa du 11 mai 2016 est manuscrite, Monsieur [D] ne contestant pas qu'elle a été écrite de sa main, et suivie de la mention manuscrite "lu et approuvé" et de la signature du salarié. Dans ces conditions, il n'est pas démontré que la convention de rupture a été antidatée, de sorte que le délai de rétractation expirait le 26 mai 2016. La SARL DIMIREO a adressé à la DIRECCTE la demande d'homologation de rupture conventionnelle par courrier recommandé du 27 mai 2016 (selon avis de dépôt produit par l'employeur) et la demande d'homologation a été reçue par l'administration le 30 mai 2016, selon courrier d'accusé de réception du 3 juin 2016 du Directeur adjoint du travail. Avant la fin du délai de rétractation, Monsieur [G] [D] a fait connaître à son employeur sa demande de rétractation et d'annulation de la rupture conventionnelle, par courriel du 21 mai 2016. Il importe peu que le salarié ait indiqué qu'il se rétractait "en attendant de trouver une solution" à ses réclamations (heures supplémentaires, montant de l'indemnité de rupture conventionnelle) compte tenu que l'employeur ne démontre pas qu'un accord aurait été trouvé entre les parties. Le souhait qu'aurait manifesté le salarié de partir aux États-Unis pour poursuivre un projet professionnel, auprès de salariés de l'entreprise, ne démontre pas que Monsieur [D] aurait, suite à sa rétractation du 21 mai 2016, exprimé la volonté de poursuivre la rupture conventionnelle de son contrat de travail. Alors que la SARL DIMIREO n'a pas tenu compte de la rétractation transmise par Monsieur [D] dans le délai légal de 15 jours calendaires à compter de la signature de la rupture conventionnelle, ladite rupture est nulle. Il s'ensuit que la rupture du contrat de travail de Monsieur [G] [D] est dépourvue de cause réelle et sérieuse. Selon les dispositions de l'article 30.2 de la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants applicable à la relation salariale, le cadre ayant une ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois. Il convient, en conséquence, d'accorder à Monsieur [G] [D] la somme brute de 11'603,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, incluant les heures supplémentaires allouées ci-dessus sur les trois mois précédant la rupture du contrat de travail (3773,33 X 3 = 11'319,99 + 283,17 euros d'heures supplémentaires), ainsi que la somme brute de 1160,32 euros au titre des congés payés sur préavis. Monsieur [G] [D] ne verse aucun élément sur l'évolution de sa situation professionnelle et sur son préjudice. En considération de son ancienneté inférieure à deux ans et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour lui accorde la somme brute de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la remise des documents sociaux : Il convient d'ordonner la remise par la SARL DIMIREO d'un bulletin de paie récapitulatif et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Rejette l'exception de procédure soulevée par la SARL PIU PDC au titre d'une nullité de la déclaration d'appel et d'une nullité de l'appel formé par Monsieur [D]. Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [D] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour harcèlement moral, Statuant à nouveau sur les points infirmés, Dit que la rupture conventionnelle est nulle et équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SARL PIU PDC venant aux droits de la SARL DIMIREO à payer à Monsieur [G] [D] : -283,17 euros d'heures supplémentaires, -28,32 euros de congés payés sur heures supplémentaires, -11'603,16 euros d'indemnité compensatrice de préavis, -1160,32 euros de congés payés sur préavis, -3000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne la remise par la SARL PIU PDC d'un bulletin de paie récapitulatif et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt, Condamne la SARL PIU PDC aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Monsieur [G] [D] 2500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction