Cour d'appel, 29 juin 2022. 19/05920

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 19/05920 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MRUO Société ALLIADE HABITAT C/ [B] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON CEDEX du 19 Juillet 2019 RG : 18/00248 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 29 JUIN 2022 APPELANTE : Société ALLIADE HABITAT [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Xavier BLUNAT de la SELARL PACHOUD - BLUNAT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : [A] [B] née le 06 Février 1983 à [Localité 2] [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Sylvie VUILLAUME-COLAS de la SCP VUILLAUME-COLAS & MECHERI, avocat au barreau de LYON substituée par Me Sonia MECHERI, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Mai 2022 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Joëlle DOAT, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Antoine MOLINAR-MIN, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 29 Juin 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [A] [B] a été embauchée par la société [Adresse 5] ([Adresse 5]), suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 29 septembre 2009, en qualité de responsable clientèle, agent de maîtrise, coefficient G3. La rémunération annuelle brute de Mme [B] a été fixée à 22 500 euros. Par avenant effectif au 1er janvier 2014, il a été convenu que la rémunération annuelle de Mme [B] était fixée à 25 587,09 euros bruts. Mme [B] a été victime d'un accident du travail, le 19 janvier 2015. Le certificat médical de prolongation de l'arrêt de travail fait état d'une chute ayant provoqué une contusion cervicale/dorsale/lombaire et une fracture du coccyx. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 mai 2015, la société Alliade Habitat a convoqué Mme [B] à un entretien préalable fixé le 18 mai 2015. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 juin 2015, la société Alliade Habitat a notifié à Mme [B] une mise à pied disciplinaire de sept jours pour avoir tenu des propos déplacés et excessifs à l'égard de Mme [E], technico-commerciale au sein du pôle locatif nord d'Alliade Habitat. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 novembre 2015, Mme [B] prenait acte de la rupture de son contrat de travail. Par requête en date du 1er février 2016, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en lui demandant de constater que la société HLM Alliade Habitat a commis des manquements graves, de dire et juger justifiée la prise d'acte, que la rupture est imputable à l'employeur, qu'elle s'analyse en un licenciement nul et de condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour la rupture du contrat, et de dommages et intérêts pour le préjudice distinct et supplémentaire en raison de l'impact sur son état de santé. Par jugement en date du 19 juillet 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon a : - requalifié la prise d'acte de Mme [A] [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamné la société Alliade Habitat, société anonyme d'HLM à lui verser : 4 264,51 euros au titre du préavis 426,40 euros au titre des congés payés afférents 2 558,40 euros au titre de l'indemnité de licenciement 17 000 euros à titre de dommages-intérêts - prononcé la nullité de la mise à pied de Mme [A] [B] et condamné la société Alliade Habitat à lui verser à titre de rappel de salaire la somme de : 453, 58 euros outre 45,35 euros au titre des congés payés afférents -débouté Mme [A] [B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de la prime de 2015, d'un préjudice distinct supplémentaire en raison de l'impact sur son état de santé - condamné la société Alliade Habitat à payer à Mme [A] [B] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouté la société Alliade Habitat de ses demandes reconventionnelles - condamné la société Alliade Habitat aux entiers dépens tels qu'ils sont définis selon les articles 695 et suivants du code de procédure civile - ordonné l'exécution de droit du présent jugement. La société Alliade Habitat a interjeté appel de ce jugement, le 12 août 2019. La société Alliade Habitat demande à la cour de : - dire et juger qu'elle n'a commis aucun manquement dans l'exécution du contrat de travail dont la gravité justifierait que la prise d'acte de rupture du contrat de travail notifiée par Mme [B] soit justifiée, en conséquence : - réformer le jugement attaqué, - dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [B] doit produire les effets d'une démission, - débouter Mme [B] de l'intégralité de ses prétentions, - condamner Mme [B] au remboursement des sommes réglées en exécution du jugement - réformer le jugement en ce qu'il a déclaré la convention de forfait nulle - dire et juger que la convention de forfait est régulière en tout état de cause, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses prétentions au titre : des heures supplémentaires et des congés payés afférents, de la prime, du travail dissimulé. - dire et juger que la mise à pied disciplinaire est parfaitement justifiée, en conséquence, - réformer le jugement attaqué ; - condamner Mme [B] à rembourser à la concluante les sommes versées en exécution du jugement, soit 6 489,81 euros, - condamner Mme [B] à lui régler la somme de 3 931,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - condamner Mme [B] à lui régler la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance distraits au profit de Maître Laffly, Avocat, sur son affirmation de droit. Mme [B] demande à la cour de : - dire et juger que la société Alliade Habitat a gravement manqué à ses obligations légales et contractuelles - dire et juger que la rupture du contrat de travail est la conséquence des manquements de l'employeur à ses obligations légales et contractuelles - dire et juger que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement nul et, pour le surplus, dénué de cause réelle et sérieuse. - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a prononcé la nullité de la mise à pied du 5 juin 2015 - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé que la convention de forfait était nulle - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Alliade Habitat à lui verser les sommes suivantes : au titre de l'indemnité de préavis : 5 663.52 euros, outre 1/10ème au titre des congés payés afférents: 566,35 euros au titre de l'indemnité de licenciement: 3 681,26 euros au titre de la mise à pied: 453,58 euros au titre des congés payés afférents: 45,35 euros - réformer le jugement de première instance pour le surplus et, Statuant à nouveau, - condamner la société Alliade Habitat à lui verser les sommes suivantes 23 400 euros au titre des dommages-intérêts pour la rupture du contrat de travail 10 000 euros au titre des dommages-intérêts pour le préjudice distinct et supplémentaire en raison de ses conditions de travail et de l'impact sur son état de santé 23 603.61 euros au titre du paiement de ses heures supplémentaires, outre 2 360,36 euros de congés payés, outre 626.24 euros au titre du 13ème mois sur contrat initial 22 000 euros au titre du travail clandestin 300 euros au titre de la prime de 2015 - débouter la société Alliade Habitat de l'ensemble de ses demandes - condamner la société Alliade Habitat à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la somme de 1200 euros allouée en première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamner la même aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 avril 2022. SUR CE : - Sur la prise d'acte : Mme [B] invoque plusieurs manquements de l'employeur au soutien de sa prise d'acte : - un manquement à son obligation de sécurité - la notification d'une sanction abusive - la nullité du forfait en jours - la privation de la prime due au titre de l'année 2015 a) sur le manquement à l'obligation de sécurité : Mme [B] expose que dans le cadre de son travail, elle a été victime de harcèlement de la part d'un locataire de l'une des résidences gérées par la société, qu'elle a alerté son employeur à plusieurs reprises de ses craintes, mais qu'aucune mesure de protection réelle n'a été mise en oeuvre pour assurer sa sécurité et lui permettre de venir travailler sereinement, ce qui caractérise un manquement grave de son employeur à son obligation de sécurité. La salariée indique qu'elle a été placée en arrêt de travail en raison de l'épuisement physique et psychologique généré par cette situation intolérable, qu'une proposition de soutien psychologique est intervenue tardivement, et qu'il ne lui a jamais été proposé de changer de secteur contrairement à ce qui est indiqué dans les écritures adverses. Mme [B] soutient qu'elle a travaillé de 2012 à 2015 en étant harcelée, et dans la peur d'être agressée physiquement par un individu que tous reconnaissaient comme dangereux et imprévisible et que cette situation a généré une dégradation de son état de santé. La salariée demande la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice distinct subi pendant la durée de son contrat de travail et résultant du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité. La société Alliade Habitat soutient que lorsqu'un résident a adopté un comportement anormal à l'égard de plusieurs salariés et en particulier envers Mme [B], elle a pris l'ensemble des mesures nécessaires pour préserver la santé et la sécurité de tous, et qu'au moment de la rupture du contrat de travail, le résident avait été expulsé de son logement de sorte que Mme [B] n'avait plus aucune raison de se trouver à nouveau confrontée à cet individu dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. **** Il résulte des éléments du débat et notamment de l'analyse de la société Alliade Habitat sur la situation de Mme [B] ( pièce n°8.21) que le harcèlement de cette salariée par M. [D] remonte à la période de mars à juillet 2014 au cours de laquelle ce locataire, alors en situation d'impayés de loyers, s'est rendu à plusieurs reprises auprès de la permanence de [K] en demandant à être reçu exclusivement par Mme [B]. Les pièces versées au débat par les parties portent sur la période postérieure au 17 avril 2015, date à laquelle Mme [B] a adressé, à 14H52, un courriel à M. [G], expert prévention sécurité de la société Alliade Habitat pour l'informer que M. [D] était dans la salle d'attente, qu'il voulait qu'elle le reçoive et qu'elle avait peur. Cependant, l'antériorité des faits de harcèlement par M. [D] n'est pas contestée. A la suite de cette alerte, M. [G] s'est rendu à la permanence du [M] pour s'entretenir avec M. [D] et a rédigé un courriel dans lequel il rappelle que M. [D] s'était déjà montré trop insistant auprès de Mme [B] et qu'il avait été convenu qu'elle n'interviendrait plus sur la situation de ce résident. Par un courriel du 20 avril 2015 adressé à M. [G] et transmis en copie à la direction de la société, Mme [B] rappelait qu'elle était harcelée par ce locataire depuis plusieurs mois, évoquait des faits précis comme le fait qu'il lui avait offert une bombe lacrymogène pour se défendre en cas de viol, ainsi qu'un coran, et rapportait des paroles inquiétantes témoignant de l'instabilité psychologique de l'intéressé. Par courriel du 22 avril 2015, M. [H], responsable du contentieux, faisait un récapitulatif de l'état d'avancement de la procédure judiciaire à l'encontre de M. [D] concernant le défaut de paiement des loyers. Une réflexion était menée également entre les responsables contentieux et Pôle social sur la possibilité de présenter la situation de M. [D] en conseil local de santé mentale. Au mois de juillet 2017, Mme [J], conseillère clientèle, signalait la venue de M. [D] les 15, 16, 17 et 23 juillet pour rencontrer Mme [B]. Enfin, le 4 septembre 2015, Mme [B] adressait un nouveau message d'alerte dans les termes suivants : 'Juste pour vous prévenir que M. [D] m'a laissé ce matin 'un courrier dit 'personnelle' de plus de 8 pages R/V à l'accueil de [W]. Il cite plusieurs collaborateurs ([T], [L], [O] et moi-même...etc) qu'il menace et insulte. Je vous demande de rester très vigilants quant à une éventuelle rencontre de ce locataire. [O] et [C] [Y] (service RH) ont récupéré le courrier ce matin et s'occupent de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la sécurité de tous.' Le 7 septembre 2015, M. [X], délégué d'unité territoriale de la société Alliade Habitat indiquait : 'Pour des raisons de sécurité vis-à-vis des visites répétées, insistantes, voir menaçantes de Monsieur [D], j'ai pris la décision de fermer la permanence de [K] [M] pour les quinze jours à venir. En effet, ce dernier semble très excité et nerveux ces derniers jours, sentant l'imminence de son expulsion, même si nous n'avons pas encore le concours de la force publique. Les accueils du Grand Axe et de l'Odyssée bénéficieront quant à eux d'un vigile durant une période de 8 jours renouvelable si besoin. (...)' Il en résulte que la situation de harcèlement à l'égard de Mme [B] a justement était prise au sérieux par la société Alliade Habitat dés lors qu'elle a mobilisé plusieurs personnels de la société pendant plusieurs mois, et qu'elle a abouti le 7 septembre 2015, d'une part, à la fermeture temporaire d'une permanence et à la mise en place d'un vigile, d'autre part, au dépôt d'une main courante auprès de l'hôtel de police de [Localité 4]. De plus, à compter du 8 septembre 2015, une conduite à tenir a été proposée aux salariés exposés ( courriel de M. [G] du 8 septembre 2015) et un rendez-vous avec la médecine du travail a été proposé à Mme [B] le 14 octobre 2015. Il apparaît aussi qu'à compter de l'incident du 17 avril 2015 et de l'alerte donnée par Mme [B], la salariée a reçu le soutien effectif immédiat de l'expert sécurité de la société et qu'aucun nouvel incident n'a été signalé avec Mme [B], entre le 17 avril et le 7 septembre 2015. Enfin, il apparaît que le concours de la force publique a été accordé le 2 octobre 2015 pour procéder à l'expulsion de M. [D] conformément à un jugement du 21 mai 2015 et que cette expulsion était effective à la date du 13 octobre 2015. Il ne peut dés lors être reproché à la société Alliade Habitat de n'avoir géré la situation qu'au regard de la dette locative, les éléments du débat démontrant au contraire une approche globale du cas de M. [D] qui a mobilisé plusieurs responsables de la société avec l'objectif, dans un premier temps de prévenir les rencontres entre Mme [B] et M. [D], et dans un second temps, d'obtenir l'expulsion du locataire. En ce qui concerne les conséquences sur son état de santé, les seules pièces médicales que Mme [B] verse aux débats ont trait à une rechute de son accident du travail du 19 janvier 2015 et font état d'un traumatisme du genou droit, sans lien avec le harcèlement subi par M [D]. La cour observe en revanche que Mme [B] n'a pas donné suite à la proposition de soutien et d'accompagnement psychologique par un cabinet spécialisé qui lui a été faite le 14 octobre 2015. Il en résulte que la salariée ne justifie nullement de la dégradation de son état de santé en lien avec le comportement du locataire en cause. Dans ces conditions, la société Alliade Habitat prouve qu'elle s'est acquittée des obligations mises à sa charge par l'article L. 4121-1 du code du travail qui impose à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, en prenant à la fois des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation, mais aussi en mettant en place une organisation et des moyens adaptés. En tout état de cause, Mme [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 26 novembre 2015, et à cette date, l'expulsion du locataire en cause était effective depuis plus d'un mois, de sorte que Mme [B] était protégée contre le risque de rencontre à caractère professionnel entre elle et M. [D]. Le jugement déféré doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a jugé que Mme [B] n'était pas fondée à invoquer un quelconque manquement à l'obligation de sécurité au soutien de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail et en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct supplémentaire en raison de l'impact sur son état de santé. b) sur la notification d'une sanction abusive : Mme [B] fait grief à l'employeur de l'avoir sanctionnée sur la base d'une rumeur, sans avoir mené une enquête ni recueilli d'attestations de témoins, de sorte que la sanction disciplinaire du 5 juin 2015 n'est pas justifiée. La société Alliade Habitat fait valoir que la mise à pied disciplinaire notifiée le 5 juin 2015 n'a pas été contestée par Mme [B], laquelle a porté atteinte à la dignité et à l'honneur d'une salariée de la société, et que cette sanction ne peut justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de la salariée intentée près de 6 mois après, en ce qu'elle ne l'a pas empêchée d'exécuter son contrat de travail. **** Il résulte des éléments du débat que Mme [B] a été sanctionnée le 5 juin 2015 pour avoir tenu des propos désobligeants lors d'une réunion de travail des responsables clientèle de la société qui s'est déroulée le 28 avril 2015, en indiquant 'avoir vu une TCCO un vendredi après-midi avec son véhicule de service à la sortie d'un hôtel avec son amant' avant de préciser qu'il s'agissait de Mme [U] [E] occupant le poste de technico commerciale au sein du pôle locatif nord d'Alliade Habitat. Il apparaît que Mme [P], directrice du Pole locatif de la société Alliade Habitat a exposé avoir reçu Mme [E] le 29 avril, celle-ci lui demandant en pleurs, de mettre fin à une fausse rumeur la concernant. La lettre de notification de la mise à pied disciplinaire mentionne que lors de l'entretien préalable en présence de M. [R] [I], délégué syndical, Mme [B] a reconnu les faits et indiqué que son objectif n'était pas de se vanter ou de dénigrer la salariée mais d'évoquer l'utilisation frauduleuse de véhicules de service par certains collaborateurs. La lettre indique encore : 'Vous avez tenté de justifier vos propos en précisant que les faits étaient connus de tous.' Il en résulte : - que la sanction a été prononcée, non pas sur la foi d'une seule lettre anonyme, mais après que la victime des propos outrageants se soit confiée à la directrice du pole locatif, -que Mme [B] n'a jamais contesté ni ses aveux évoqués dans la lettre de notification de la sanction, ni la sanction elle-même, avant l'introduction de la présente procédure, - que les propos qui sont imputés à la salariée ayant été tenus publiquement, la preuve contraire était aisée à rapporter. Dans ces conditions le caractère abusif de la mise à pied disciplinaire du 9 au 15 juin 2015 inclus n'est pas établi et Mme [B] n'est pas fondée à invoquer ce motif au soutien de sa prise d'acte. Le jugement déféré doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a prononcé la nullité de la sanction en question, en ce qu'il a condamné la société Alliade Habitat à payer à Mme [B] la somme de 453, 58 euros outre la somme de 45,35 euros de congés payés afférents et en ce qu'il a considéré que ce grief participait à l'ensemble des griefs fondant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail. c) sur la nullité du forfait jours et la demande de paiement d'heures supplémentaires : Mme [B] fait valoir : - qu'il n'est pas justifié de fonctions dont la nature ne la conduise pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service, - la société ne fournit aucune preuve de son accord individuel, alors que l'ensemble des salariés concernés par les dispositions de l'article 2.2.3 de l'accord d'entreprise, doivent remplir et signer, sous leur responsabilité, une fiche mensuelle sur laquelle est porté le nombre de jours ou de demi- journées travaillées ainsi que les jours ou demi journées de repos, laquelle fiche est visée par le responsable hiérarchique et transmise à la direction des ressources humaines à la fin de chaque mois pour vérification, - qu'elle est dés lors fondée à faire valoir les heures supplémentaires qu'elle a effectuées sans être payée, soit : * pour la période de janvier 2013 au 1er janvier 2014 : 8 heures par semaine au taux majoré de 15,72 euros et une heure par semaine au taux majoré de 18, 87 euros, soit la somme totale de 7 514,88 euros, outre 751,48 euros de congés payés afférents et 626,24 euros au titre du 13ième mois ; * pour la période de janvier 2014 au 1er décembre 2015 : 8 heures par semaine au taux majoré de 17,56 euros et une heure par semaine au taux majoré de 21,07 euros, soit la somme totale de 16 088,73 euros, outre 1 608,87 euros de congés payés afférents. Sur la convention de forfait, la société Alliade Habitat expose que : - par accord du 27 juin 2006, les sociétés Axiade Rhône Alpes, Sial et [Adresse 5] ont conclu avec les différentes organisations syndicales un accord collectif d'harmonisation et de substitution aménagement du temps de travail, lequel fixe les conditions d'aménagement de la durée du travail des salariés non cadres autonomes itinérants, catégorie à laquelle appartenait Mme [B], - par avenant n°1 du 20 juillet 2007, la société Alliade Habitat et les organisations syndicales ont à nouveau fixé le cadre de l'aménagement de la durée du travail, en particulier en réservant un article 2.2 consacré aux cadres autonomes et aux personnes itinérantes ou mobiles, - le préambule de cet article fixe les catégories de salariés concernés, parmi lesquels figurent les responsables clientèles, - l'article 2.2.1.2 fixe la durée annuelle de ces salariés à 213 jours travaillés, - toutes les dispositions ont été prises pour que les temps de repos des salariés concernés par les mesures d'aménagement du temps de travail soient garantis, - par un avenant n°2 du 9 mars 2009, la nouvelle classification des emplois a été intégrée à l'accord d'harmonisation et de substitution, - les documents liant les parties comportent un renvoi express et suffisant à l'accord collectif, - les bulletins de salaire font état, conformément aux dispositions de l'accord d'un forfait de 213 jours annuels et comportent un compteur des JRTT acquis, - le dernier entretien annuel ne fait apparaître aucune surcharge de travail ni ne mentionne une inadaptation de la charge de travail au forfait de 213 jours annuels, Sur les heures supplémentaires, la société Alliade Habitat soutient que : - l'annulation d'une convention de forfait n'entraîne pas 'de jure', la condamnation de l'employeur au paiement d'heures supplémentaires, mais permet au salarié de considérer qu'il a été rémunéré de la seule durée légale du travail, - il doit être donné acte à Mme [B] qu'elle a admis ne pas être en mesure de prouver l'accomplissement de la moindre heure supplémentaire, - la motivation et le calcul des heures supplémentaires réclamées sont totalement fantaisistes, dés lors que la salariée réclame le paiement de 9 heures supplémentaires par semaine correspondant à l'écart entre la durée légale de travail, soit 35 heures et la durée maximale, soit 44 heures ; - le calcul de Mme [B] ne tient compte ni de ses absences, ni de ses congés puisqu'elle procède au calcul de 9 heures par semaine à raison de 4, 33 semaines par mois, sur 12 mois. **** a) sur la convention de forfait : L'article L. 3121-38 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige, dispose que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. L'article L. 3121-39, dans sa rédaction alors applicable, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année, est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales des conventions Et il ressort de l'article L. 3121-40, dans sa rédaction alors applicable, que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié et que la convention est établie par écrit. Il en résulte d'une part que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, d'autre part, que toute convention de forfait dérogeant au droit commun de la durée du travail nécessite des garanties individuelles qui ne peuvent pas reposer uniquement sur le consentement par écrit du salarié. Ainsi, la seule référence à l'accord collectif qui la prévoit dans le contrat de travail est insuffisante pour caractériser une convention de forfait-jour, dés lors que l'engagement du salarié doit être formalisé en connaissance de cause, compte tenu des conséquences qu'emporte la conclusion d'une convention de forfait-jours. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [B] comporte un article 4 libellé comme suit : ' Eu égard à la catégorie professionnelle dont Mademoiselle [A] [B] relève, à savoir celle des 'personnels itinérants' au forfait annuel en jours, la durée annuelle du travail plafond en vigueur légale ou conventionnelle au sein d'Alliade Habitat lui sera appliquée, ce que Mademoiselle [A] [B] accepte expressément.' Le contrat de travail ainsi rédigé quant à la durée du travail, ne précise ni les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées, ni les conditions de contrôle de son application, ni les modalités de suivi de l'organisation du travail et de l'amplitude de leurs journées d'activité au sens de la convention collective, ni avoir établi ou fait établir sous sa responsabilité des documents de contrôle. Il résulte par ailleurs de l'entretien annuel d'activité et de développement du 20 février 2014 que la société Alliade Habitat produit, que l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées d'activité ne sont pas abordés avec le supérieur hiérarchique au cours de cet entretien et que la société Alliade Habitat ne justifie d'aucun autre entretien qu'elle aurait organisé avec Mme [B] sur la question de la charge de travail et de son adéquation avec la vie personnelle et familiale. Enfin, l'avenant n°1 à l'accord collectif d'harmonisation et de substitution aménagement du temps de travail du 27 juin 2006 dont se prévaut la société Alliade Habitat prévoit en son article 2.2.3 : ' le contrôle des horaires ne sera pas applicable à cette catégorie de personnel ( cadres autonomes visés à l'article 2.2.1.1 et personnels itinérants et cadres visés à l'article 2.2.1.2). Les salariés concernés devront toutefois remplis et signer, sous leur responsabilité, une fiche mensuelle sur laquelle seront portés le nombre de jours ou demi-journées travaillés ainsi que les jours ou demi-journées de repos. Ces fiches, signées par les salariés et établies sur la base d'un support type permettant d'effectuer ces décomptes auto-déclaratifs seront ensuite visées par le responsable hiérarchique et transmises à la Direction des Ressources Humaines à la fin de chaque mois.' La société Alliade Habitat ne justifie pas de la mise en oeuvre des fiches mensuelles conformément aux dispositions de cet article, et la seule mention sur les bulletins de salaire des mentions 'forfait annuel : 213" et ' forfaits jours', ne permet pas de caractériser l'existence d'une convention de forfait en jours à laquelle la salariée a consenti en toute connaissance de cause. Il en résulte que la convention de forfait dont se prévaut la société Alliade Habitat, est, en l'absence de document écrit expressément signé par Mme [B], inopposable à la salariée qui est en conséquence fondée à opposer à l'employeur un décompte des heures travaillées selon le droit commun. b) sur la demande au titre des heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. Ainsi, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il appartient en conséquence au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La demande de la salariée répond à cette exigence de précision dés lors qu'elle fait état d'un volume de 9 heures supplémentaires par semaine. En critiquant le caractère fantaisiste du décompte de la salariée au motif de l'absence de justification de la raison pour laquelle elle retient la durée maximale comme plafond des heures supplémentaires, la société Alliade Habitat à qui incombe le contrôle du temps de travail, procède à un renversement de la charge de la preuve sans apporter les éléments permettant de remettre en cause cette base de calcul. En revanche, la critique relative au défaut de décompte des absences et jours de congés est pertinente, le calcul de la salariée portant sur les 52 semaines de l'année civile sans déduction des jours de congés, jours fériés et absences. Or, les bulletins de salaire de Mme [B] mentionnent des congés au titre des RTT, ainsi que des absences pour maladie tout au long de l'année 2015. Compte tenu des mentions figurant sur les bulletins de salaire versées aux débats, la cour estime que les heures supplémentaires revendiquées par Mme [B] ne sont justifiées que pour un tiers de la demande et condamne la société Alliade Habitat à payer à Mme [B] la somme de 7 867, 97 au titre des heures supplémentaires réalisées de janvier 2013 au 1er décembre 2015, outre les congés payés afférents. La somme allouée correspondant à 3 heures supplémentaires par semaine, la société Alliade Habitat sera condamnée à payer à Mme [B] la somme de 204, 20 euros au titre du rappel de salaire sur 13ème mois au titre du contrat antérieur à l'avenant. Le jugement déféré qui a débouté Mme [B] de sa demande, sera par conséquent infirmé en ce sens. Il sera en revanche confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé, faute pour Mme [B] de démontrer que la société Alliade Habitat aurait, de manière intentionnelle, dissimulé des heures supplémentaires. d) sur la privation de la prime due au titre de l'année 2015 Mme [B] soutient que ses collègues de travail ont été bénéficiaires d'une prime de 300 euros au titre de l'année 2015, dont elle a été privée, alors même que ladite prime n'est pas rattachée à un poste spécifique. Soutenant qu'elle ne saurait supporter une preuve négative, Mme [B] conclut qu'il soit fait sommation à l'employeur de communiquer les fiches de paie 2015 de ses collègues, Mme [N] [S] et M. [F]. La société Alliade Habitat s'oppose à cette demande aux motifs : - qu'il appartient à la salariée de rapporter la preuve du bien-fondé des demandes qu'elle soumet à la cour, - que Mme [B] a perçu une prime de 754,04 euros en juin 2015, - qu'elle ne produit aucun élément susceptible de corroborer le fait que des collègues de travail auraient perçu une prime de 300 euros, - qu'en tout état de cause, la situation des deux collègues qu'elle cite est différente dés lors que M. [F] relevait de la catégorie Agent de Maitrise de niveau G4 et Mme [S] de la catégorie Employé de niveau G1, étant précisé que Mme [B] était agent de maîtrise de niveau G3. **** Le jugement déféré qui a débouté Mme [B] de cette demande doit être confirmé, la salariée ne rapportant pas la preuve de l'obligation dont elle demande l'exécution, faute pour elle d'indiquer la nature et le fondement de la prime en question. **** Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Au terme des débats, le manquement à l'obligation de sécurité, la notification d'une sanction abusive et le non paiement d'une prime de 300 euros ne sont pas établis, de sorte qu'ils ne peuvent être invoqués au soutien de la prise d'acte de Mme [B]. En ce qui concerne l'inopposabilité de la convention de forfait et le non paiement d'heures supplémentaires, la cour déduit des développements qui précèdent qu'ils n'ont nullement fait obstacle à la poursuite du contrat de travail, de sorte que lesdits manquements ne présentent pas le niveau de gravité suffisant justifiant que la prise d'acte de Mme [B] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré qui a jugé que l'ensemble des griefs fondant la prise d'acte montrait à l'évidence les manquements graves de la société Alliade Habitat dans l'exécution du contrat de travail de Mme [B] sera donc infirmé. Mme [B] ajoute qu'étant en rechute d'accident du travail à la date de la rupture, elle peut solliciter les conséquences telles la nullité de la rupture. Mais, dés lors que la prise d'acte n'est pas justifiée par des manquements suffisamment graves, elle s'analyse comme une démission et l'évocation de la nullité de la rupture, au demeurant dépourvue de tout moyen de droit, apparaît sans objet. Mme [B] sera en conséquence déboutée de ses demandes afférentes au licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré qui a condamné la société Alliade Habitat à lui verser des sommes au titre du préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement et à titre de dommages-intérêts sera infirmé. La prise d'acte produisant les effets d'une démission, il convient de condamner Mme [B] à payer à la société Alliade habitat la somme de 3 931,58 euros à titre d'indemnité compensatrice du préavis non effectué. Le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit pour la société Alliade Habitat à la restitution par Mme [B] des sommes qui lui ont été versées en exécution du jugement. La demande de remboursement est sans objet. - Sur les demandes accessoires: Compte tenu de l'issue du litige, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Alliade Habitat les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à Mme [B] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, conservera la charge de ses dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses demandes au titre du travail dissimulé, de la prime 2015 et de son préjudice distinct INFIRME le jugement déféré pour le surplus STATUANT à nouveau et y ajoutant DIT que la prise d'acte notifiée par Mme [B] le 26 novembre 2015 s'analyse comme une démission DÉBOUTE Mme [B] de ses demandes au titre du licenciement nul ou dénué de cause réelle et sérieuse CONDAMNE Mme [B] à payer à la société Alliade Habitat la somme de 3 931,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis CONDAMNE la société Alliade Habitat à payer à Mme [B] la somme de 7 867,97 au titre des heures supplémentaires réalisées de janvier 2013 au 1er décembre 2015, outre la somme de 786,80 euros de congés payés afférents, outre la somme de 204,20 euros au titre du 13ième mois DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel DIT que chacune des parties conserve la charge de ses dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE