Cour d'appel, 09 mars 2023. 21/00391

DLP/CH [L] [S] C/ S.A.S. [E] BTP S.A.S.U. [E] TRANSPORTS S.A.S.U. [E] DTF Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 09 MARS 2023 MINUTE N° N° RG 21/00391 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FWOH Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Industrie, décision attaquée en date du 27 Avril 2021, enregistrée sous le n° F 17/00878 APPELANT : [L] [S] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Anais BRAYE de la SELARL DEFOSSE - BRAYE, avocat au barreau de DIJON INTIMÉES : S.A.S. [E] BTP [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON S.A.S.U. [E] TRANSPORTS [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON S.A.S.U. [E] DTF [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Février 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [S] a été engagé par la société [E] BTP, alors dénommée [E] fils, en qualité de chargé d'affaires (ETAM) par contrat à durée indéterminée à temps plein, à compter du 14 septembre 2009. Il a démissionné par lettre du 25 juillet 2017, sa démission prenant effet le 13 septembre 2017 par l'effet du délai de préavis de deux mois conventionnels. Par requête du 19 décembre 2017, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir juger que les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF s'étaient rendues coupables de travail dissimulé, de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage, qu'elles avaient méconnu leur obligation de sécurité et fait preuve de déloyauté dans l'exécution de la relation contractuelle dont la rupture s'analysait, par ailleurs, comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a sollicité le paiement des indemnités afférentes, outre une indemnité au titre du travail dissimulé, un rappel de salaire sur heures supplémentaires, une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et méconnaissance de l'obligation de sécurité. Il a également demandé de voir ordonner à la société [E] BTP la production des éléments permettant le calcul des commissions qui lui étaient dues au titre du chiffre d'affaires réalisé jusqu'au 13 septembre 2017 et la condamnation des sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF à lui payer le montant des commissions dues, ainsi qu'à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux et de retraite. Il a enfin conclu à l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle formée par la SAS [E] BTP. Par jugement du 27 avril 2021, le conseil de prud'hommes : - rejette la demande en nullité de la requête introduite par M. [S], - déboute les parties de l'intégralité de leurs demandes, y compris celles au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - laisse à chacune des parties la charge de ses dépens. Par déclaration enregistrée le 25 mai 2021, M. [S] a relevé appel de cette décision. Dans le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 25 janvier 2022, il demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens, - le confirmer en ce qu'il a débouté la SAS [E] BTP de ses demandes, Statuant à nouveau, - dire et juger que les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF se sont rendues coupables de travail dissimulé, de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage, - dire et juger qu'elles ont méconnu l'obligation de sécurité et ont fait preuve de déloyauté dans l'exécution de leurs obligations, - dire et juger que la rupture de la relation contractuelle s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner solidairement les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF à lui payer les sommes suivantes : * 27 100 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 2 710 euros bruts pour congés afférents, * 19 606,40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, * 12 000 euros nets à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat et méconnaissance de l'obligation de sécurité, * 30 483,24 euros nets à titre d'indemnité de travail dissimulé, * 8 128,86 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, * 779,73 euros bruts à titre de rappel sur indemnité de préavis, outre 77,97 euros bruts pour congés payés afférents, * 70 000 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ordonner encore à la SAS [E] BTP la production des éléments permettant le calcul de ses commissions dues au titre du chiffre d'affaires réalisé jusqu'au 13 septembre 2017, soit le détail des factures émises jusqu'à cette date, et condamner solidairement les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF à lui payer le montant des commissions dues, - condamner solidairement les mêmes à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux et de retraite, - les condamner encore solidairement à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, - dire et juger la demande reconventionnelle présentée par la SAS [E] BTP irrecevable et, en tout état de cause, l'en débouter, - débouter les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF de leurs demandes. Par leurs dernières écritures notifiées par voie électronique le 25 octobre 2021, les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF (les sociétés [E]) demandent à la cour de : - donner acte à la société [E] BTP de son appel incident, - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS [E] BTP de sa demande tendant à voir condamner M. [S] à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour comportement déloyal durant l'exécution du contrat de travail, - condamner à titre reconventionnel M. [S] à payer à la SAS [E] BTP la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour comportement déloyal durant l'exécution du contrat de travail, - écarter des débats les pièces de M. [S] figurant sous le n° 10 faute de communication en original et ce, nonobstant une demande de transmission en original, - confirmer le jugement pour le surplus en ce qu'il a débouté M. [S] de l'intégralité de ses demandes, - condamner, enfin, M. [S] à leur payer, chacune, la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DÉCISION Il sera liminairement relevé que le jugement déféré n'est pas remis en cause en ce qu'il rejette la demande en nullité de la requête introductive d'instance déposée par M. [S]. SUR LE PRÊT DE MAIN D''UVRE ILLICITE ET LE MARCHANDAGE M. [S] soutient avoir assuré un travail de chargé d'affaires pour le compte de chacune des sociétés intimées. Il précise avoir fait l'objet d'un prêt de main d''uvre illicite et de marchandage par la société [E] BTP au profit des sociétés [E] transports et [E] DTF avec lesquelles il n'avait aucun lien contractuel et sans que celles-ci n'effectuent aucune déclaration aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale, ni n'établissent des bulletins de paie ou lui versent un salaire. Il en déduit que les intimées doivent être condamnées solidairement au paiement des sommes qui lui sont dues. Sur le prêt de main d''uvre illicite En vertu de l'article L. 8241-1 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite. (...). Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition. L'article L. 8241-2 du même code dispose que le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert : 1° L'accord du salarié concerné ; 2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ; 3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt. Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice. (') Pendant la période de prêt de main-d''uvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse. (') L'entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d''uvre est soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l'une des parties. Cette période probatoire est obligatoire lorsque le prêt de main-d''uvre entraîne la modification d'un élément essentiel du contrat de travail. La cessation du prêt de main-d''uvre à l'initiative de l'une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement. Il est constant que le prêt de main-d''uvre n'est pas prohibé lorsqu'il n'est que la conséquence nécessaire de la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en 'uvre d'une technique qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse. Dans le cas contraire, si le savoir-faire du personnel mis à disposition n'est pas distinct de celui de l'entreprise utilisatrice, le prêt de main-d''uvre illicite est caractérisé. Il revient au juge de rechercher par tous moyens la véritable nature des conventions intervenues entre les parties. Ici, les parties produisent chacune aux débats un seul contrat de travail, à savoir le CDI conclu entre M. [S] et la société [E] fils, devenue [E] BTP, dont l'article 2 dispose que : « Dans le cadre de ses fonctions, et sans que cette liste soit limitative, Monsieur [S] [L] sera notamment chargé : - de la promotion et du développement de l'activité [E] Maçonnerie, Bâtiment et Travaux Publics. Il interviendra auprès de la clientèle de l'entreprise sur un plan technique et commercial et fera valoir le savoir-faire et les services de la société. - d'assurer le développement et la promotion de l'activité [E] Transports, cette mission faisant partie de son salaire fixe. - d'assurer cette promotion auprès de la clientèle de l'entreprise, sans limitation de secteur et sans pouvoir se prévaloir d'une exclusivité quelconque de représentation dans quelque secteur et pour quelque catégorie que ce soit, l'entreprise se réservant l'organisation des modalités de prospection et de promotion dans le cadre de la région. Monsieur [S] [L] sera chargé de mener les négociations dans le cadre des directives qui lui seront données concernant les tarifs et conditions de paiement. Il pourra, après accord de Monsieur [E], conclure les affaires ». Il n'est justifié d'aucune convention de mise à disposition entre l'entreprise prétendument prêteuse et les entreprises dites utilisatrices, ni d'avenant au contrat de travail de M. [S] précisant le travail confié dans les deux entreprises « utilisatrices », les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. M. [S] produit les pages 2 et 5 d'un contrat cadre qui émanerait de la société TDF, sans que ce document ne soit toutefois communiqué in extenso, ni ne comporte la signature des parties. Le salarié communique des avis de virements de la société [E] TDF, d'août et septembre 2017, qui figurent en annexe d'une lettre qu'il a adressée à la société [E] BTP (pièce 7) et dans laquelle il sollicite le paiement d'heures supplémentaires non réglées et de commissions sur ventes restant dues. Or, ces pièces n'établissent pas le prêt de main d''uvre illicite allégué, étant observé que tous les bulletins de salaire sont établis par la société [E] BTP. Y sont annexés, pour ceux produits par le salarié, les « devis et facturations clients » sur lesquels apparaît très majoritairement le nom de la société TDF, ce qui témoigne que M. [S] a effectivement travaillé au profit de ladite société désignée comme cliente principale de la société [E] BTP. Cela étant, l'article 2 de son contrat de travail l'envisageait expressément en ce qu'il prévoyait l'accomplissement de missions au profit des sociétés du groupe dirigé par M. [E]. Par ailleurs, Mme [H], chargée d'affaires au sein de la direction opérationnelle TDF de Toulouse, atteste le 2 janvier 2019 (pièce 8 de M. [S]) avoir toujours eu comme interlocuteur unique M. [S] pour l'ensemble des travaux d'implantation TDF qui étaient confiés à celui-ci, ajoutant entretenir d'excellentes relations professionnelles avec l'intéressé dont le professionnalisme était reconnu de tous, ce qui ne postule aucunement en faveur d'un changement d'employeur ou d'un prêt de main d''uvre illicite. En outre, chaque prestation ayant pu profiter à l'une ou l'autre des sociétés donnait lieu à facturation à prix coûtant entre les sociétés du groupe. L'expert comptable de la société [E] BTP atteste, le 19 juillet 2018, que celle-ci a facturé des chiffres d'affaires à la société TDF sur l'année 2017 et le premier semestre de l'année 2018. Il atteste également, le 25 juillet 2019, que les interventions réalisées par M. [S], salarié de la société [E] BTP, au profit de certaines sociétés du groupe ont été facturées sur la base de son salaire brut, majoré des charges sociales patronales. M. [S] ne justifie pas que l'entreprise prétendument prêteuse'aurait facturé davantage à l'entreprise dite «'utilisatrice'». Il résulte des éléments susvisés que le prêt de main-d''uvre illicite n'est pas caractérisé, ce qui implique la confirmation du jugement sur ce point. M. [S] utilise, à une seule reprise dans ses conclusions, le terme de co-emploi sans le développer davantage. Il sera juste précisé que, hors l'existence d'un lien de subordination, qui n'est pas invoqué ni justifié en l'espèce, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière (Cass. soc. 25-11-2020 n° 18-13.769). Ici, cette immixtion permanente n'est pas établie ni, au demeurant, la perte totale d'autonomie des sociétés [E] TDF et [E] transports. Sur le marchandage L'article L. 8231-1 du même code dispose que le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit. Au cas présent, M. [S] vise sans distinction le prêt de main d''uvre illicite et le marchandage. Or, il n'établit pas l'opération à but lucratif de fourniture de main d''uvre ni aucun préjudice qui en serait résulté pour lui. Il en résulte que le marchandage n'est pas établi, le jugement étant sur ce point confirmé. SUR LES HEURES SUPPLÉMENTAIRES M. [S] expose qu'ayant été amené à travailler pour le compte des trois sociétés intimées, la multitude de ses tâches l'a contraint à effectuer des heures supplémentaires très supérieures à ce que prévoyait son contrat de travail et qui n'ont pas été rémunérées de la semaine 36 de l'année 2014 à la semaine 37 de l'année 2017. La société [E] BTP réplique que M. [S] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires alléguées. L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures supplémentaires, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le même mode probatoire s'applique pour les heures supplémentaires accomplies avant ou après l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 précitée. En l'espèce, l'article 5 du contrat de travail fixe la durée du travail et les conditions de rémunération de M. [S] dans les termes suivants : « La durée du travail de Monsieur [S] [L] sera répartie selon l'horaire collectif applicable dans l'entreprise, soit 39 heures par semaine. En fonction des nécessités tenant à l'organisation du service, cet horaire est susceptible d'être modifié sans que Monsieur [S] [L] puisse refuser ce changement des conditions d'exécution du présent contrat. En contrepartie de son activité dans le cadre de la durée du travail fixée ci-dessus, Monsieur [S] [L] percevra une rémunération mensuelle brute de base de 1 985,49 euros (') pour 35 heures hebdomadaires. A cette rémunération de base, s'ajoutent, les heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème et : - une commission de 1% sur le chiffre d'affaires Hors Taxes qu'il aura négocié, uniquement sur l'activité B.T.P. (...) » A l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. [S] produit le décompte hebdomadaire des heures qu'il a prétendument réalisées, adressé à la société [E] BTP par lettre du 22 septembre 2017 (pièces 7 à 24), ainsi que les horaires quotidiens répertoriés dans ses agendas (pièce 10) qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats comme le sollicitent les intimées, étant ajouté que le salarié transmet désormais, à hauteur de cour, les originaux (pièce 11). Les erreurs alléguées par l'employeur dans le calcul des heures supplémentaires ont, de plus, été pour certaines rectifiées par M. [S] lors du dépôt de sa requête. Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, la société [E] BTP d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse, la société [E] BTP ne justifie d'aucune mesure de contrôle ni le suivi des heures de travail effectuées, ni d'aucun décompte de la durée du travail de M. [S]. Les courriels produits en pièce 22 ne sont pas de nature à contredire la réalité des heures supplémentaires réalisées par le salarié, ni à établir le détail des heures de travail réalisées par ce dernier. La société [E] BTP ne démontre pas davantage, comme elle le prétend et comme en atteste Mme [O], que celle-ci aurait vainement demandé au salarié d'établir des feuilles d'heures, aucune lettre ne le sollicitant à ce titre ni aucun rappel n'étant versé aux débats. En revanche, l'employeur produit des extraits d'agenda, une dizaine de notes de restaurant remboursés à M. [S] (pièces 17 à 21) dont il déduit justement que « le temps de pause entre 12h00 et 14h00 était nécessairement supérieur à celui indiqué par M. [S] qui prétend à une reprise de travail manifestement anticipée » (page 17 de ses conclusions). Il verse également aux débats quelques relevés de cartes gazole et l'attestation de Mme [O] qui indique que M. [S] ne s'occupait que de la partie génie civil et non des travaux de maçonnerie (pièce 25 des intimées). Il transmet encore une attestation du fils de M. [E], qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats mais d'apprécier avec la prudence qui s'impose, la cour conservant à son égard un pouvoir d'appréciation. Selon cette attestation, M. [E] fils assumait les attributions auparavant confiées à M. [S] alors que son bulletin de salaire le positionne en qualité de responsable. Aucune comparaison n'est donc permise entre eux. Il convient, par ailleurs, de tenir compte du fait que M. [S] admet s'être octroyé certains lundis pour aller à la chasse entre novembre 2016 et février 2017 dont il n'est pas établi, d'une part, que ces congés n'ont pas été acceptés par l'employeur ni, d'autre part, qu'ils ont été comptabilisés dans le temps de travail. Il en va de même des mercredis matin pendant lesquels le salarié assumait son mandat de maire de la commune de [Localité 3]. L'employeur se prévaut ensuite de relevés d'alarme pour contester le décompte de M. [S]. Toutefois, seuls 3 relevés sont versés aux débats concernant la période du 19 au 23 décembre 2016 et ces pièces ne sont pas de nature à contrarier le décompte produit par le salarié. De même, les allégations de l'employeur selon lesquelles M. [S] aurait passé du temps à la gendarmerie, à écrire des CV ou à recevoir des mails non professionnels sur ses temps de travail ne sont pas étayées. Enfin, le fait que le salarié n'a jamais rien réclamé après sa lettre du 2 juillet 2014 est inopérante à caractériser le mal-fondé de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires. Ainsi, au vu des énonciations susvisées, des pièces et éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour forme sa conviction que M. [S] a réalisé des heures supplémentaires. Sa demande de rappel de salaire sera accueillie à hauteur de la somme de 2 300 euros, outre 230 euros de congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ses dispositions contraires. SUR LA CONTREPARTIE OBLIGATOIRE EN REPOS M. [S] réclame le paiement d'une indemnité compensatrice au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il aurait dû bénéficier. L'article L. 3121-30 du code du travail prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel. Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. L'article D. 3121-23 du même code prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents et les juges du fond, formant leur conviction au vu des pièces produites et tenant compte des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, apprécient souverainement le préjudice subi par le salarié. En l'espèce, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à l'article 4.1.2 de la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment applicable à la relation contractuelle à 145 heures. Au regard des heures supplémentaires effectuées par M. [S] en-deça du contingent annuel, le salarié n'est pas fondé à solliciter une indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos. Le jugement sera confirmé, par substitution de motifs, sur ce point. SUR LE TRAVAIL DISSIMULÉ M. [S] prétend que la société [E] BTP s'est rendue coupable de travail dissimulé : - par mention sur le bulletin de salaire d'un nombre d'heures de travail très inférieur à celui réellement accompli, - par l'absence de déclaration des salaires correspondants. Il ajoute que les deux autres sociétés se sont soustraites aux formalités et déclarations visées à l'article L. 8221-5 du code du travail (déclarations relatives aux salaires et cotisations sociales). En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, il incombe au salarié qui demande l'application des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code, de démontrer que l'employeur s'est intentionnellement soustrait aux obligations rappelées à l'article L. 8221-5. Or, le salarié n'apporte aucune preuve quant à l'élément intentionnel du manquement qu'il impute à la société [E] BTP, les deux autres sociétés n'ayant pas, quant à elles, la qualité d'employeurs. La demande d'indemnité sera donc rejetée et le jugement sur ce point confirmé. SUR LE PAIEMENT DES COMMISSIONS M. [S] se prévaut de commissions restées impayées. Il ne chiffre pas sa demande à ce titre mais sollicite qu'il soit ordonné à la société [E] BTP la production des éléments permettant le calcul de ses commissions dues au titre du chiffre d'affaires réalisé jusqu'au 13 septembre 2017, soit le détail des factures émises jusqu'à cette date. Il recherche la condamnation solidaire des sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF à lui payer le montant des commissions dues. Nonobstant le fait que la demande de M. [S] ne peut être dirigée que contre son employeur, la société [E] BTP, elle est, même non chiffrée, parfaitement recevable en ce qu'elle est dirigée contre cette dernière. Le contrat de travail prévoyait que M. [S] percevrait une commission de 1% sur le chiffre d'affaires HT qu'il aurait négocié, uniquement sur l'activité BTP. La mention de ces commissions apparaît sur les bulletins de paie mais ne vaut pas preuve de leur paiement. Or, la société [E] BTP ne justifie pas du règlement effectif et intégral des commissions dues à M. [S]. Elle est donc tenue à paiement. Toutefois, le montant de la créance du salarié à ce titre n'est pas déterminable, en l'absence des documents nécessaires, en possession de l'employeur, pour le chiffrer. Il convient donc d'ordonner à la société [E] BTP la production des éléments permettant le calcul des commissions dues à M. [S] au titre du chiffre d'affaires HT qu'il a négocié, uniquement sur l'activité BTP, et ce jusqu'au 13 septembre 2017. Il sera sursis à statuer sur la demande en paiement dans l'attente de la production de ces pièces. SUR L'EXÉCUTION DÉLOYALE DU CONTRAT DE TRAVAIL ET LE MANQUEMENT A L'OBLIGATION DE SÉCURITÉ Il est constant que l'employeur, au même titre que le salarié, a l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi. Il se doit ainsi de respecter les règles légales, conventionnelles, contractuelles ou simplement d'usage dont il a connaissance et est notamment tenu d'une obligation de sécurité de moyen renforcé. La preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur doit être rapportée par le salarié qui l'allègue. De plus, l'employeur est tenu d'une obligation générale de sécurité de moyen renforcée dont il doit assurer en toutes circonstances l'effectivité. Il doit ainsi mettre en 'uvre toutes mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale de ses salariés. Il est en outre jugé que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation. En l'espèce, M. [S] invoque le non-respect par l'employeur des dispositions relatives à la durée du travail, au temps de repos, dont il déduit son manquement à l'obligation de sécurité. Il excipe également du non-respect des seuils et plafond des durées hebdomadaire et quotidienne de travail. Il est établi que l'employeur a méconnu les règles légales en matière de paiement des heures supplémentaires mais M. [S] ne justifie d'aucun préjudice spécifique à ce titre. La société [E] BTP ne démontre pas en revanche, alors que cette preuve lui incombe, le respect des seuils et plafond des durées hebdomadaire et quotidienne de travail. Elle sera donc, par réformation du jugement, condamnée au paiement d'une indemnité de 500 euros de ce chef. SUR LA RUPTURE DE LA RELATION CONTRACTUELLE M. [S] soutient que sa démission doit s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce que la société [E] BTP conteste. La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, la remet en cause en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission la rendant équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Ici, M. [S] ne conclut pas à l'existence d'un contrat de travail unique avec les sociétés intimées résultant de l'opération de main-d''uvre illicite et ne démontre pas qu'il se trouvait dans un lien de subordination avec les sociétés prétendument utilisatrices. Un contrat de travail le lie à la seule société [E] BTP qui sera donc exclusivement tenue des conséquences éventuelles résultant de la rupture de la relation contractuelle. Le salarié a démissionné par lettre du 12 juillet 2017 libellée comme suit : « Comme je vous l'ai signalé à plusieurs reprises la charge de travail que vous m'imposez est devenue trop importante, mes horaires de travail hebdomadaires effectués sont entre 48 heures et 57 heures payées 39 heures, je vous fais donc don d'environ 40 heures par mois non rémunérées depuis septembre 2009. Le manque de reconnaissance quant à ma motivation et mon investissement dans votre entreprise m'ont poussé à prendre cette lourde décision ». Il en ressort que cette lettre est intervenue dans un contexte conflictuel avec l'employeur et en présence de reproches exposés à l'encontre de ce dernier antérieurement et concomitamment à la prétendue démission, donnée sans réserve. Il s'ensuit que la volonté de démissionner de M. [S] n'est pas claire et qu'elle est équivoque. La lettre susvisée doit donc s'analyser en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Si, dans sa missive, le salarié n'évoque que les heures supplémentaires non rémunérées, il prétend dans ses écritures que les sociétés [E] BTP, [E] transports et [E] DTF se sont rendues coupables de travail dissimulé, de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage, qu'elles ont méconnu leur obligation de sécurité et ont fait preuve de déloyauté dans l'exécution de leurs obligations. La réalisation d'heures supplémentaires demeurées impayées est établie, de même que le non-respect de seuils et plafond des durées hebdomadaire et quotidienne de travail. Ces manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail de sorte que la rupture doit, par réformation du jugement, s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié peut, par conséquent, prétendre non seulement aux indemnités de rupture mais également à des dommages et intérêts pour licenciement abusif. Compte tenu de son ancienneté (7 années entières) dans une entreprise employant plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant mensuel brut de sa rémunération (5 080,54 euros), de son âge (47 ans) au moment du licenciement, du fait qu'il a immédiatement retrouvé un emploi, il y a lieu d'allouer à M. [S], en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 18 000 euros en réparation du préjudice subi. Au vu des sommes réclamées et non valablement contestées par l'employeur, M. [S] est en outre fondé en sa demande en paiement de 8 128,86 euros à titre d'indemnité de licenciement et de 779,73 euros à titre de rappel sur indemnité de préavis, outre 77,97 euros de congés payés afférents. SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE L'EMPLOYEUR La société [E] BTP sollicite le paiement de 100 000 euros de dommages et intérêts en raison du comportement déloyal de M. [S] et de faits d'abus de confiance commis par ce dernier. Cette demande est recevable à hauteur de cour dès lors qu'elle se rattache à l'exécution du contrat de travail. S'agissant de son bien-fondé, l'employeur fait valoir que M. [S] aurait passé, durant le temps de son travail, de nombreux appel téléphoniques en direction de son futur employeur, la société Kappa services, trois mois avant son départ de ses effectifs. Or, la preuve de cette allégation ne saurait résulter de la production d'un relevé téléphonique reproduit sur un fichier Excel ne disposant d'aucune garantie d'authenticité et ne permettant pas d'identifier avec certitude la ligne téléphonique émettrice, ni que M. [S] en serait à l'origine. En outre, l'employeur ne démontre pas que ces échanges téléphoniques, à les supposer établis, seraient étrangers aux missions de M. [S] qui a échangé avec d'autres sociétés de génie civil durant l'exécution de son contrat de travail. La société [E] BTP affirme ensuite que le salarié aurait informé, par mails, ses correspondants de la société [E] TDF de son intégration dans la société Kappa services à compter du 14 septembre 2017, ce qui l'aurait conduite à annuler des marchés. Or, les pièces 30 et 31 de l'employeur n'établissent pas que des chantiers ont été perdus, de plus fort au profit de la société Kappa services. De plus, le détournement de clientèle n'est pas caractérisé puisque l'information susvisée n'est accompagnée d'aucune offre de services ni d'aucun dénigrement contre la société [E] BTP ni, du reste, contre les deux autres sociétés parties à la procédure. De même, la prétendue volonté de M. [S] de débaucher le conjoint de Mme [X] et le caractère effectif de ce démarchage ne sont pas établies. Il sera ajouté que les faits allégués au préjudice de la société [E] DTF sont indifférents dès lors qu'il s'agit d'une société distincte de la société [E] BTP, qu'elle n'était pas l'employeur de M. [S] et ne sollicite aucun dommages et intérêts à hauteur de cour. Enfin, le salarié n'était pas tenu par une clause de non-concurrence qui l'aurait empêché d'être ensuite recruté par la société Kappa services et, même à supposer le détournement par démarchage de clientèle établi, la preuve d'un préjudice direct et certain n'est pas rapportée par la société [E] BTP alors qu'il ne saurait y avoir réparation sans preuve du préjudice subi. Il en résulte que la demande indemnitaire sera rejetée comme non fondée, le jugement attaqué étant sur ce point confirmé. SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES Il n'y a pas lieu d'ordonner aux sociétés [E] BTP, [E] TDF et [E] transports de régulariser la situation de M. [S] auprès des organismes sociaux et de retraite dès lors que le seul effet du licenciement sans cause réelle et sérieuse a des incidences à ce titre. Cette demande est donc inutile. Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Il sera sursis à statuer sur les demandes formées à hauteur de cour sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens d'appel étant réservés. PAR CES MOTIFS : La cour, Infirme le jugement entrepris, sauf en ses dispositions rejetant les demandes de M. [S] au titre du prêt de main d''uvre illicite, du marchandage, du travail dissimulé, de la contrepartie obligatoire en repos compensateur, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, Statuant à nouveau dans cette limite, Rejette les demandes de M. [S] en tant qu'elles sont dirigées contre les sociétés [E] transports et [E] DTF, Dit que M. [S] est fondé en sa demande en paiement d'heures supplémentaires restées impayées, En conséquence, condamne la société [E] BTP à payer à M. [S] la somme de 2 300 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 230 euros de congés afférents, Condamne la société [E] BTP à payer à M. [S] la somme de 500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (manquement à l'obligation de sécurité), Dit que la démission s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, condamne la société [E] BTP à payer à M. [S] les sommes de : * 8 128,86 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, * 779,73 euros bruts à titre de rappel sur indemnité de préavis, outre 77,97 euros bruts pour congés payés afférents, * 18 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Rejette la demande de la société [E] BTP visant à voir écarter des débats les pièces de M. [S] figurant sous le n° 10 ainsi que sa demande de dommages et intérêts, Dit n'y avoir lieu d'ordonner aux sociétés [E] BTP, [E] TDF et [E] transports de régulariser la situation de M. [S] auprès des organismes sociaux et de retraite, Avant-dire-droit sur la demande en paiement des commissions, Ordonne à la société [E] BTP, seule tenue à paiement, d'avoir à produire avant le 15 mai 2023, les éléments permettant le calcul des commissions dues à M. [S] au titre du chiffre d'affaires hors taxes HT qu'il a réalisé, uniquement sur l'activité BTP, jusqu'au 13 septembre 2017, Révoque l'ordonnance de clôture et renvoie l'affaire à la mise en état, Invite les parties à conclure sur les sommes dues au titre des commissions avant le 15 juillet 2023 pour M. [S] et avant le 15 septembre 2023 pour la société [E] BTP, Dans l'attente, sursoit à statuer sur la demande en paiement et sur celles formées, en cause d'appel, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Réserve les dépens d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION