Cour d'appel, 15 mars 2024. 21/00013

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 15 MARS 2024 N° 2024/72 Rôle N° RG 21/00013 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGXC5 S.A.R.L. A FLEUR D'AGE C/ [T] [J] Copie exécutoire délivrée le : 15 MARS 2024 à : Me Maxime DE MARGERIE de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Delphine CO, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 03 Décembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00945. APPELANTE S.A.R.L. A FLEUR D'AGE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Maxime DE MARGERIE de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Madame [T] [J], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Delphine CO, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société A Fleur d'Age oeuvre dans le secteur du service à la personne et emploie majoritairement des auxiliaires de vie qui exercent leur mission auprès de particuliers manifestant un besoin d'assistance dans leur vie quotidienne. Elle applique à ses salariés la convention collective des entreprises de service à la personne du 20 septembre 2012. La société l'Association des Paralysés de France a embauché Mme [J] en qualité d'auxiliaire de vie par contrat de travail à durée déterminée à compter du 28 avril 2014. A compter du 2 février 2016, elle a été engagée par la société A Fleur d'Age en qualité d'auxiliaire de vie à temps plein avec application d'une modulation de son temps de travail susceptible de varier entre 102 heures et 151,67 heures. Considérant que son contrat de travail avait fait l'objet d'un transfert entre les deux employeurs et que son ancienneté devait être reprise à la date du 28 avril 2014, critiquant les conditions d'exécution de celui-ci et sollicitant la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 4 mai 2017 lequel par jugement de départage du 3 décembre 2020 a : - rejeté la fin de non recevoir de la SARL La Fleur d'Age tirée des demandes additionnelles formées par Mme [J]; - débouté Mme [J] de sa demande de voir ordonner à la SARL La Fleur d'Age de reprendre son ancienneté acquise chez son ancien employeur en l'absence de transfert légal de son contrat de travail; - déclaré opposable à Mme [J] l'accord d'entreprise de modulation du temps de travail du 22 décembre 2014 à effet du 9 février 2015 applicable au sein de la SARL La Fleur d'Age ; - Annulé les avertissements infligés à Mme [J] les 3 novembre et 5 décembre 2017; - condamné la SARL La Fleur d'Age à verser à Mme [J] les sommes de nature salariale suivante: - 2.082,43 € brut de rappel de salaire au titre de l'année 2016 outre 208,24 € de congés payés afférent; - 566,50 € brut pour retenue injustifiée au mois d'août 2017 outre 56,65 de congés payés afférents; - 602,99 € brut au titre du maintien de salaire suite à l'accident de travail du 8 janvier 2018 outre 60,29€ de congés payés afférents; - dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2017 jusqu'à parfait paiement; - condamné la SARL La Fleur d'Age à verser à Mme [J] les sommes de nature indemnitaire suivante: - 10.010,22 € pour travail dissimulé; - 200 € pour avertissements injustifiés; - 2.000 € pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat; - 4.000 € pour harcèlement moral; - dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ce jusqu'à parfait paiement; - ordonné la capitalisation des intérêts sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière; - ordonné à la SARL la Fleur d'Age de remettre à Mme [J] un bulletin de salaire récapitulant l'ensemble des condamnations résultant de la présente décision; - dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ce jusqu'à parfait paiement; - dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte; - débouté [T] [J] de ses demandes de remboursement pour frais kilométriques, de rappel de primes d'engagement, de fin d'année et d'affaire ainsi que de sa demande de remise de bulletins de salaire rectifiés; - condamné la SARL La Fleur d'Age à verser à Mme [J] la somme de 1.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné la SARL La Fleur d'Age aux entiers dépens de l'instance; - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision, excepté les dispositions qui le sont de plein droit par application de l'article R 1454-28 du code du travail, la moyenne des salaires à retenir étant fixée à 1.668,37 € brut; - débouté les parties de leurs autres demandes. La SARL La Fleur d'Age a relevé appel de ce jugement le 04/01/2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Aux termes de ses conclusions d'appelante notifiées par voie électronique le 31 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SARL La Fleur d'Age a demandé à la cour de : Sur la demande de reprise d'ancienneté au 28 avril 2014: Constater que l'embauche de Mme [J] s'inscrit en dehors du dispositif de l'article L.1224-1 du code du travail. En conséquence: Confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a débouté la salariée de sa demane de reprise d'ancienneté au 28 avril 2014. Sur l'application à la relation de travail de l'accord de modulation du 22 décembre 2014: Constater que l'aménagement et la comptabilisation du temps de travail de Mme [J] s'organise dans le cadre de l'accord de modulation du temps de travail du 22 décembre 2014. En conséquence, Confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a considéré que l'accord de modulation du 22 décembre 2014 était opposable à Mme [J]. Sur la demande de rappel de salaires: Constater qu'aucune heure supplémentaire n'est due à Mme [J]. Constater que Mme [J] n'a fait l'objet d'aucune retenue injustifiée sur salaires. Constater que Mme [J] ne devait bénéficier d'aucun maintien de salaire. En conséquence, Infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a fait droit aux demandes de rappels de salaires. Débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes à ce titre. Sur la demande de travail dissimulé: Constater que les conditions relatives au travail dissimulé ne sont pas remplies en l'absence de toute intention fautive. En conséquence, Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fait droit à la demande formée au titre du travail dissimulé. Débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes à ce titre. Sur le rappel d'indemnités kilométriques : Constater que Mme [J] ne fait aucunement la démonstration de la réalité de frais professionnels demeurés impayés. En conséquence, Confirmer la décision de première instance. Débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes à ce titre. Sur les primes d'engagement, d'affaire et de fin d'année: Confirmer que la société n'est redevable d'aucune prime d'engagement et d'affaire. Confirmer que la société n'est redevable d'aucune prime de fin d'année. Sur la demande d'annulation des sanctions notifiées: Constater le bien fondé des sanctions disciplinaires notifiées à Mme [J]. En conséquence, Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fait droit à la demande d'annulation des sanctions précitées. Débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes à ce titre. Sur l'absence de faits de harcèlement moral et de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité: Constater l'absence de harcèlement moral. Constater l'absence de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. En conséquence, Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a considéré que la salariée avait été victime de faits de harcèlement moral et de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes à ce titre. Condamner Mme [J] au paiement d'une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions d'intimée notifiées par voie électronique le 23 avril 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [J] a demandé à la cour de : Rejeter l'ensemble des demandes de la SARL La Fleur d'Age. Accueillir Mme [J] dans l'ensemble de ses demandes. Statuer de nouveau et: I - constater le transfert d'activité d'aide à la personne au profit de la société A Fleur d'Age à compter du 1er février 2016. Par conséquent : Infirmer le jugement intervenu et dire que l'ancienneté de Mme [J] doit être reprise à compter du 28 avril 2014. II - constater le non paiement de l'intégralité des heures contractuelles de travail. Par conséquent: Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 1.398,88 € brut au titre de rappel de salaire de l'année 2016 outre 139,89 € de congés payés afférents. III - constater le non-paiement des heures supplémentaires de travail. Par conséquent: Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 2.017,87 € brut au titre des heures supplémentaires outre 201,79 € de congés payés afférents. IV - Confirmer le jugement intervenu en ce qu'il a retenu la constitution du travail dissimulé à l'encontre de la SARL A Fleur d'Age. Réformer la décision sur le quantum de l'indemnisation allouée à Mme [J]. Par conséquent; Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 10.010,22 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé. V - condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 1.458 € de remboursement des indemnités kilométriques non payées. VI - constater le non-paiement de la prime de fin d'année: Par conséquent ; Condamner la société A Fleur d'Age au paiement de 200 € au titre de la prime de fin d'année outre 20 € brut de congés payés afférents. VII - constater le non-paiement de la prime d'engagement depuis novembre 2016. Par conséquent: Condamner le paiement de la prime d'engagement pour 10 mois d'un montant de 200 € brut outre 20 € brut de congés payés afférents. Ordonner la reprise du paiement de la prime d'engagement à compter du mois d'avril 2018. Ordonner la rectification des bulletins de salaire sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir. VIII - condamner l'employeur au versement de 1.000 € de dommages-intérêts pour le préjudice subi en raison de l'application d'une sanction pécuniaire interdite. IX - constater le non-paiement de la prime d'affaires. Par conséquent: Condamner le paiement de la prime d'affaires d'un montant de 100 € brut outre 10 € brut de congés payés afférents. X - constater les retenues sur salaires effectuées en août et novembre 2017. Confirmer le jugement intervenu en ce qu'il a constaté les retenues sur salaires effectuées en août et novembre 2017. Réformer la décision sur le quantum de rappel de salaire alloué à Mme [J]. Par conséquent: Condamner l'employeur au paiement du salaire indûment retenu soit 571,12 € brut outre 57,11 brut de congés payés afférents. XI - constater l'absence de tout complément de salaire versé au cours de la période d'arrêt maladie pour accident du travail. Par conséquent: Confirmer le jugement intervenu et condamner l'employeur au paiement de 602,99 € brut au titre du complément de salaire non versé outre 60,29 € brut au titre des congés payés afférents. XII - Confirmer le jugement intervenu en ce qu'il a ordonné l'annulation des avertissements notifiés à Mme [J]. Réformer la décision sur le quantum de l'indemnisation allouée à ce titre. Par conséquent, Condamner l'employeur à verser à Mme [J] la somme de 1.500 € à titre de dédommagement pour préjudice moral. XIII - Confirmer le jugement intervenu et constater le harcèlement moral dont est victime Mme [J]. Par conséquent, Réformer le quantum de la condamnation intervenue et condamner l'employeur à verser à Mme [J] la somme de 12.000 € à titre de dédommagement pour harcèlement moral. XIV - Confirmer le jugement intervenu et constater le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Par conséquent, Réformer le quantum de la condamnation intervenue et condamner l'employeur au paiement de 12.000 € au titre des manquements à son obligation de sécurité de résultat. XV - Condamner la société La Fleur d'Age au paiement de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. XVI - Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 50 € par jour et par bulletin de salaire à compter de la décision à intervenir. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 11 janvier 2024. SUR CE : A titre liminaire, la cour constate que si l'appelante principale soutient dans les motifs de ses conclusions que les demandes additionnelles de la salariée formée en première instance (communication tardive des plannings, contestation sanctions, retenues sur salaires, absence de versement de diverses primes..) sont irrecevables puisque ne répondant pas aux conditions de l'article 70 du code de procédure civile, aucune demande d'infirmation du chef de jugement ayant rejeté cette fin de non-recevoir en première instance ne figure dans le dispositif de ces mêmes conclusions qui seul saisit la cour. Elle relève également qu'elle n'est pas valablement saisie de l'appel incident formé par Mme [J] au titre: - du remboursement des indemnités kilométriques impayées (1.458 €), - du non-paiement de la prime de fin d'année de 200 € outre 20 € de congés payés afférents, - du non-paiement de la prime d'engagement depuis novembre 2016 de 200 € brut outre 20 € de congés payés afférents et de la reprise de paiement à compter du mois d'avril 2018, - du non-paiement de la prime d'affaire de 100 € brut outre 10 € de congés payés afférents; - de l'indemnisation à concurrence de 1.000 € de dommages-intérêts du préjudice subi en raison de l'application d'une sanction pécuniaire interdite; laquelle sollicite dans le dispositif de ses conclusions la condamnation de l'employeur au paiement de ces différentes sommes sans cependant former de demande d''infirmation des chefs de jugement l'ayant déboutée de ces différentes demandes de sorte que la cour ne peut que confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté ces demandes. Sur la reprise d'ancienneté : Mme [J] soutient qu'elle a été embauchée par l'Association des Paralysés de France en qualité d'auxiliaire de vie suivant contrat de travail à durée déterminée à compter du 28 avril 2014 jusqu'au 3 février 2016, date de cessation d'activité de ladite Association, que durant cette période la société A Fleur d'Age a repris une grande partie de la clientèle et des employés de cette Association ainsi que le démontre la date de signature de son contrat de travail avec cette dernière entreprise à une période où elle travaillait toujours pour cette Association, qu'elle a continué à travailler pour les mêmes clients sans aucune discontinuité , que par application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, la reprise de la clientèle et des salariés de l'Association des Paralysés de France par la société A Fleur d'Age constituant un transfert d'entité économique, son ancienneté est acquise depuis le 28 avril 2014 et non le 2 février 2016. La société A Fleur d'Age conteste formellement le prétendu transfert automatique de son contrat de travail allégué par Mme [J] sur le fondement de l'article L.1224-1 du code du travail. Elle indique que la salariée justifie d'une embauche au sein de l'Association des Paralysés de France à compter du 1er septembre 2014 et non du 28 avril 2014, que celle-ci ne démontre pas un quelconque transfert d'une unité économique autonome entre les deux employeur par application de l'article L.1224-1 du code du travail, aucune reprise de parts sociales, d'actions, aucune transaction n'étant intervenues entre elles, précisant que dans un marché concurrentiel et fluctuant elle a pu être préférée à ses concurrents par certains particuliers bénéficiaires lesquels ont alors signé un contrat distinct de celui initial les liant avec l'Association des Paralysés de France alors que le contrat de travail soumis à Mme [J] stipule une embauche à durée indéterminée et comporte des clauses distinctes de celles figurant dans son contrat de travail initial à durée déterminée. L'article L.1224-1 du code du travail dispose que 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise'. Si cet article s'applique même en l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs encore faut-il que la salariée démontre effectivement le transfert d'une unité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ce qu'elle ne fait pas. En effet, Mme [J] verse aux débats exclusivement : - des contrats de travail à durée déterminée et des avenants de renouvellement dont il résulte qu'elle a été embauchée en tant qu'Auxiliaire de vie par l'Association d'Aide et d'Accompagnement à domicile (SAAD) de l'Association des Paralysés de France relevant de la convention collective du 31 octobre 1951 à compter du 1er septembre 2014 et non du 28 avril 2014 ainsi qu'elle l'indique de façon erronée moyennant une rémunération de 1.522,50 € afin de pourvoir au remplacement de salariés en arrêt maladie le dernier contrat de travail à durée déterminée à temps complet de renouvellement à compter du 28 septembre 2015 comportant un terme incertain et aucune pièce ne démontrant l'existence d'un terme fixé à la date alléguée du 3 février 2016; - un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet d'Assistante de vie, statut employé de niveau 1 avec la société A Fleur d'Age relevant d'une autre convention collective nationale à compter du 02/02/2016 dont les clauses de lieu et de durée du travail étaient différentes. A l'instar de la juridiction prud'homale la cour constate qu'aucune de ces pièces ne corroborent les allégations de Mme [J] relatives à un transfert légal d'une entité économique autonome entre le SAAD de l'Association des Paralysés de France et la société A Fleur d'Age, le seul déplacement d'une partie de la clientèle, qui n'est pas établi en l'espèce, ne s'analysant pas en un tel transfert faute de démontrer une reprise de moyens corporels et incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité. C'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté Mme [J] de sa demande de reprise de son ancienneté acquise au sein de l'Association des Paralysés de France. Sur la modulation du temps de travail : Mme [J] soutient que par application des dispositions contractuelles, la législation relative à la modulation du temps de travail ne lui est pas applicable, que le décompte de son temps de travail aurait dû s'opérer de manière hebdomadaire qu'en effet, l'accord de modulation en vigueur dans l'entreprise depuis le 9 février 2015 n'est applicable qu'aux salariés 'terrain'à temps partiel alors qu'elle travaille à temps complet et qu'au surplus aucun programme indicatif de répartition de la durée du travail ne lui a jamais été remis, que si l'absence de celui-ci n'entraîne plus la remise en cause de l'accord de modulation, les modalités de celui mis en place par la société A Fleur d'Age prévoyant l'établissement annuel d'un programme systématiquement contresigné par l'employeur et le salarié concerné ainsi que la présentation par l'employeur d'un décompte détaillé et précis comportant le total des heures de travail effectuées depuis le début de la période de référence n'ayant pas été respecté, l'accord de modulation ne lui est pas opposable et elle est ainsi soumise au droit commun de la durée du travail avec une répartition de celle-ci sur la semaine et non sur l'année. La société A Fleur d'Age rappelle que la modulation du temps de travail est un dispositif permettant de répartir le temps de travail sur tout ou partie de l'année et au maximum sur l'année en fonction des besoins de l'entreprise et d'éviter ainsi le recours aux heures complémentaires et supplémentaires voire au chômage partiel, celles-ci n'étant réglées qu'en cas de dépassement du plafond annuel légal de 1.607 heures pour les salariés à temps plein que le contrat de travail de la salariée mentionne expressément l'accord collectif du 09 février 2015 relatif à la modulation du temps de travail dans l'entreprise et régit les modalités de décompte du temps de travail de l'intimée, la durée moyenne de travail fixée dans le contrat à 151,67 heures mensuelles constituant seulement une référence à partir de laquelle l'employeur pourra procéder à des variations dans les limites légales et conventionnelles applicables à savoir dans la limite du tiers de cette durée moyenne indicative sans toutefois dépasser 151,67 heures par mois ce que reprend l'article 3 du contrat de travail fixant les variations d'horaires possibles entre 102 heures et 151h57 heures soit dans la limite du tiers de la durée moyenne mensuelle et d'une activité à temps plein. La modulation du temps de travail est ainsi opposable à la salariée dont les demandes de rappels de salaires doivent être rejetées. La loi du 20 août 2008 a abrogé les anciens articles L.3122-9 et suivants du code du travail qui prévoyaient la possibilité par convention ou accord collectif étendu d'entreprise ou d'établissement de mettre en place la modulation de la durée du travail. Toutefois, les accords collectifs conclus en application de l'ancien article L.3122-9 restent en vigueur et continuent à s'appliquer. Depuis le 09 août 2016, les dispositions conventionnelles relatives à la détermination d'un programme indicatif de la répartition de la durée du travail ont cessé de s'appliquer. Sous réserve de respecter les durées maximales hebdomadaires et quotidiennes, la convention ou l'accord peut prévoir une variation de la durée du travail sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas 1.607 heures, la modulation du temps de travail permettant ainsi de faire varier la durée hebdomadaire du travail de façon à ce que les semaines hautes compensent les semaines basses. Dans ce cadre et dans la limite de 1.607 heures les heures travaillées chaque semaine au-delà de 35 heures ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires. Elles sont récupérées dans les semaines basses. La convention collective nationale, dans sa version applicable au litige autorise une modulation du temps de travail sur l'année civile avec la possibilité de faire varier l'horaire de travail: - de 40 heures au plus par rapport à l'horaire mensuel de référence ; - de 0 à 40 heures pour un temps plein ; - de 0 à 34 heures pour un temps partiel. L'accord d'entreprise du 22 décembre 2014 à effet au 9 février 2015 rappelle les dispositions ci-dessus dans son 1er article indiquant que 'la durée du travail de chaque salarié peut ainsi varier d'une semaine à l'autre sans déclencher les mécanismes des heures supplémentaires, complémentaires, repos compensateur ou chômage partiel dès lors que la durée moyenne réelle appréciée sur cette période de référence ne dépasse pas la...limite de 1607 heures de travail effectif pour les salariés travaillant à temps complet tout en respectant pour ces derniers un maximum de 40 heures lors des semaines hautes et de 20 heures lors des semaines basses.'. L'article 5 relatif à la durée du travail reprend qu'en ce qui concerne les salariés à temps plein, la limite haute sera de 40 heures par semaine, la limite basse de 20 heures, avec une alternance de périodes de forte et de faible activité à condition que sur un an, le nombre d'heures de travail n'excède pas 1.607 heures annuelles. 'Exceptionnellement, l'horaire hebdomadaire maximal de 40 heures pourra être dépassé afin d'effectuer une prestation urgente sur un client fragile. Dans ce cas les heures supplémentaires au-delà de 40 heures seront payées mensuellement. Constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire de 40 heures et au-delà de la durée annéelle de travail effectif fixée à 1.607 heures.' L'article 6 du contrat de travail de la salariée relatif à la durée du travail stipule que : 'Dans le cadre de l'accord collectif de travail signé le 09 février 2015 et pour toute la durée de son application, la durée mensuelle moyenne de travail de Mme [J] est fixée à 151,67 heures. Cette durée sera susceptible de varier entre 102 heures au minimum et 151,67 heures au maximem. Au titre des présentes la durée mensuelle du travail de Mme [J] sera de 151,67 heures par mois.... Chaque mois un détail des horaires journaliers sera communiqué. Ce détail précisera le nom des bénéficiaires et la durée de chaque intervention. A titre indicatif, il est précisé que les horaires de travail seront réparties sur les plages horaires prévisionnelles indicatives suivantes : 06h-23h. Le salarié pourra être amené à effectuer des présences noctures entre 22 h et 7h. Le jour habituel de repos de la salariée est fixé au samedi et dimanche ce qui pourra être éventuellement modifié... En cas de modification des horaires de travail, le salarié est prévenu dans un délai minimum de 3 jours sauf cas d'urgence conventionnellement prévus.' Mme [J] produit également aux débats 43 feuilles de route hebdomadaires pour la période du 1er février 2016 au 08 janvier 2017 ainsi que ses bulletins de salaire mentionnant chaque mois le nombre d'heures effectuées. A l'instar de la juridiction prud'homale, la cour constate que contrairement aux affirmations de Mme [J], la modulation du temps de travail résultant de l'accord d'entreprise du 09 février 2015 s'applique effectivement aux salariés à temps complet dans la limite annuelle de 1.607 heures avec un maximum de 40 heures lors des semaines hautes et de 20 heures lors des semaines basse, dispositions conventionnelles que la SARL A Fleur d'Age a respectées en fixant la limite haute de travail à 35 heures (151,67 heures) et la limite basse à 23,54 heures par semaine (102 heures). Alors qu'il est expressément indiqué en page 2 du contrat de travail de la salariée que 'l'accord collectif du 09/02/2015 relatif à la modulation du temps de travail est librement consultable en salle de réunion' ce dont il résulte que contrairement à ses affirmations elle en avait connaissance dès avant l'engagement de la présente procédure, que les dispositions relatives à la modulation du temps de travail n'imposent plus de fixer un programme indicatif de la répartition du temps de travail son absence n'entraînant plus la remise en cause de l'accord de modulation , il résulte de la lecture des bulletins de salaire et des feuilles de route hebdomadaires que la salariée a été systématiquement informée mensuellement du total des heures effectuées au cours de période de référence, l'employeur ayant ainsi rempli son obligation de présenter un décompte détaillé et précis de la période de modulation. En conséquence, la salariée ne démontrant pas le non-respect par l'employeur des obligations imposées par l'accord de modulation, celui-ci lui est opposable et elle n'est pas fondée à se prévaloir d'un décompte hebdomaire de la durée du travail de sorte qu'il convient de confirmer de ce chef le jugement entrepris. Pour autant, si les modalités de l'accord de modulation du temps de travail, opposables à la salariée, visent à limiter le recours aux heures supplémentaires, elles n'en suppriment pas la possibilité qui est expressément prévue par les dispositions conventionnelles applicables à l'espèce de sorte que la cour doit vérifier si, comme le soutient la salariée, l'employeur ne l'a pas rémunérée de la totalité de son temps de travail effectif et des éventuelles heures supplémentaires effectuées. Sur le rappel de salaires résultant des règles en matière de modulation du temps de travail: La société A fleur d'Age sollicite le rejet de la demande de rappel de salaire formée par Mme [J] pour l'année 2016 à hauteur de 1.398,88 € brut outre 139,88 € brut de congés payés afférents Mme [J] celle-ci n'étant appuyée sur aucun élément chiffré ainsi que l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a alloué à la salariée la somme de 2.082,43 € brut à titre de rappels d'heures supplémentaires pour la période de février 2016 à février 2017 et 208 € de congés payés y afférents faisant valoir qu'il n'appartient pas à la cour de pallier la carence probatoire de la salariée pas plus qu'il n'incombe à l'employeur de se défendre sur une demande que la salariée n'a pas pris la peine de chercher à justifier puis que les éléments produits présentent des incohérences, les feuilles de route annotées à la main d'heures supplémentaires n'étant pas étayées par le moindre élément probant et que sous réserve qu'elles aient été accomplies, les heures supplémentaires ne pourraient être comptabilisées qu'au terme de l'année civile de référence et non dans un cadre hebdomadaire comme la salariée le fait par erreur. Elle ajoute qu'elle produit le décompte annuel des heures de travail accomplies rémunérées par la salariée au cours des années 2016 et 2017 lequel met en évidence qu'elle a été en moyenne rémunérée au-delà des heures de travail effectivement réalisées et qu'aucune heure supplémentaire ne lui est dûe ayant bénéficié par l'effet du lissage de la rémunération du réglement de 50 heures de travail non effectivement accomplies au terme des années 2016 et 2017 pas plus qu'au titre du temps de travail effectif non réglé correspondant à son temps de trajet entre deux lieux d'intervention La salariée soutient qu'elle est fondée à solliciter la condamnation de la société A Fleur d'Age à lui payer un rappel de salaire de l'année 2016 de 1.398,89 € outre 139,89 € de congés payés afférents ainsi qu'une somme de 2.017,87 € brut au titre des heures supplémentaires outre 201,79€ de congés payés afférents en affirmant que l'employeur n'a pas comptabilisé toutes les heures de travail effectivement réalisées n'ayant pas pris en compte les temps de trajet de déplacement entre deux lieux d'intervention et ne lui a payé aucune heure supplémentaire. L'article L3121-1 du code du travail énonce que la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pourvoir vaquer librement à ses obligations personnelles. La convention collective nationale des entreprises à la personne du 20 septembre 2012 applicable à l'espèce prévoit que: - 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie; - les temps de travail entre deux interventions sont comptabilisés comme suit : en cas d'interruption d'une durée inférieure à 15 mns, le temps d'attente est payé comme du temps de travail effectif, en cas d'interruption d'une durée supérieure à 15 mns (hors trajet séparant deux lieux d'intervention) le salarié reprend sa liberté pouvant vaquer ainsi librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n'étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n'est alors ni décompté comme du temps de travail effectif ni rémunéré'. Les parties ayant repris devant la cour leurs prétentions et moyens de première instance, en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime après avoir observé que l'employeur n'est pas fondé à opposer à la salariée le moyen tiré d'un lissage de la rémunération de celle-ci qui n'a pas été appliqué au vu des bulletins produits, que le premier juge par des motifs pertinents qu'elle approuve, qui a examiné les feuilles de route hebdomadaires portant sur la période du 1er février 2016 au 8 janvier 2017 sur lesquelles la salariée a mentionné de façon manuscrite des heures de travail correspondant à du temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention et vérifié que celle-ci justifiait que sur les interventions entre les clients [F] et [H] elle effectuait une durée de déplacement de 29 minutes de sorte qu'elle ne pouvait solliciter le paiement d'une heure impayée à chaque déplacement , a exactement relevé que 30 minutes n'avaient pas été comptabilisés comme du temps de travail effectif lors des déplacements de la salariée entre les domiciles de ces deux clients sur la période de février à décembre 2016 ce qui, ramené à la période annuelle de référence mettait en évidence des heures non comptabilisées et en conséquence des heures supplémentaires demeurées impayées à concurrence de la somme de 2.082,43 € exactement retenue outre 208,24 € brut de congés payés afférents; la juridiction prud'homale ayant ainsi fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée ayant condamné la société A Fleur d'Age à payer à Mme [J] les sommes ci-dessus rappelées. Sur le travail dissimulé : La société A fleur d'Age soutient qu'elle a mis en place une modulation du temps de travail opposable à la salariée de nature à neutraliser les heures supplémentaires réalisées par celle-ci, qu'elle n'a jamais entendu se soustraire au paiement des heures supplémentaires et que la salariée a bénéficié par l'effet du lissage de la rémunération propre à la modulation du temps de travail du règlement de 50 heures de travail non effectivement accomplies à l'issue des années 2016 et 2017 de sorte que le caractère intentionnel de l'infraction est exclu. Elle ajoute que la somme allouée à la salariée au titre du travail dissimulé est totalement disproportionnée et excessive au regard des rappels de salaire obtenus. Mme [J] réplique que l'employeur a organisé et institutionnalisé l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées au sein de son entreprise, les heures de travail qu'elle a réellement accomplies étant supérieures à celles indiquées sur les bulletins de salaire et ses déplacements professionnels n'ayant jamais été considérés comme du temps de travail effectif. La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Si ainsi que l'a exactement relevé la juridiction prud'homale et que cela résulte de l'étude des horaires de travail de la salariée, la durée maximale mensuelle de travail de 151,67 heures a été systématiquement dépassée chaque mois de l'année 2016 à l'exception du mois de février 2016 en l'absence de prise en compte d'une partie du temps de travail effectif de la salariée lors de ses déplacements professionnels entre deux lieux d'intervention et qu'aucun lissage de la rémunération de la salariée n'a été opérée, il n'en demeure pas moins à la lecture du bulletin de salaire du mois de décembre 2016 qui mentionne une ligne 'régul H.sup 15h63" que celle-ci affirme à tort qu'aucune heure supplémentaire ne lui a jamais été rémunérée. En conséquence, dans la mesure où il n'est pas démontré que l'employeur ait organisé et institutionnalisé l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées au sein de son entreprise le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé n'est pas prouvé et il convient de d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société A Fleur d'Age au paiement d'une indemnité de 10.010,22 € au titre du travail dissimulé. Sur la demande de rappel de salaire pour retenue injustifiée: La société A Fleur d'Age s'oppose au versement à la salariée de la somme de 566,50 € brut de rappel de salaire outre 55,65 € de congés payés afférents correspondant à la journée du 31 août 2017 ainsi qu'à un rappel de salaire au titre du mois de novembre 2017 sur la base de 151,67 heures seules 106,75 heures lui ayant été rémunérées alors que s'agissant du 31 août la salariée ne l'a informée que le lendemain de la réception tardive du planning d'intervention et que dans le cadre de la modulation du temps de travail, elle pouvait parfaitement prévoir l'accomplissement de 106,75 heures en novembre 2017, ce d'autant qu'à cette période la salariée exerçait ses fonctions dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique et rencontrait son kinésithérapeute les mardis et vendredi matins et ajoute que le décompte qu'elle produit en 2017 établit que la salariée a été rémunérée au-delà des heures de travail effectivement réalisées. La salariée considère que ces retenues de salaire sont des sanctions pécuniaires illicites, que le 31 août 2017, elle n'a perçu aucune rémunération alors qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur pour reprendre son poste de travail lequel a admis qu'aucun planning d'intervention ne lui avait été communiqué à temps en raison d'un incident technique lié à l'entreprise; qu'en outre, il a indûment retenu 44,92 heures en novembre 2017 alors qu'elle ne pouvait se voir appliquer aucune modulation du temps de travail et que s'il l'avait effectivement appliqué, il l'aurait rémunérée à hauteur d'un temps plein toute l'année avec des périodes hautes et basses se compensant alors qu'il a opéré des retenues sur salaire en période de basse activité et qu'elle se trouvait en mi-temps thérapeutique jusqu'en octobre 2017. Il est constant que lors de la visite médicale de reprise du 29 août 2017, la salariée a été déclarée apte à la reprise à temps complet de son poste de travail avec des aménagements '(sans manutention de charges lourdes, poussée, soulèvement, traction) utilisation des moyens de manutention à disposition (lève personne en cas d'opérations de transfert) prévoir une aide à la manutention pour les opérations de retournement ou de soulèvement de personnes. Privilégier les missions d'accompagnement', qu'elle s'est tenue à la disposition de l'employeur le 31 août 2017 mais qu'elle n'a reçu sa feuille de retour que tardivement le 31 août à 11h53 (pièce n°13) ce que l'employeur reconnaît dans un courrier qu'il lui a adressé le 1er septembre 2017 'après vérification nous vous confirmons que suite à un incident technique sur l'une de nos boite mails, nos deux envois du 29 août (planning et adresses des bénéficiaires) ne vous ont pas eté remis' de sorte que c'est à tort que l'employeur lui a retiré de son salaire la somme de 77 € brut (7 heures de travail/jour x 11€ brut) et 7,7 € de congés payés afférents. S'agissant de la période du 1er au 30 novembre 2017 durant laquelle selon le bulletin de salaire de novembre 2017, 106,75 heures de travail ont été rémunérées à Mme [J], celle-ci affirme s'être trouvée en mi-temps thérapeutique entre le 23 septembre 2017 et le 31 octobre 2017 alors que la société A Fleur d'Age justifie de la poursuite du mi-temps thérapeutique jusqu'au 30 novembre 2017 par la production d'un certificat d'arrêt de travail figurant également en pièce n°20 de la salariée, l'attestation du kinésithérapeute M. [B] rédigé le 19/09/2017 indiquant effectuer une séance de kinésithérapie au profit de Mme [J] les mardi et vendredi matin. Alors que la salariée se trouvait en mi-temps thérapeutique, que l'accord de modulation du temps de travail lui est opposable, cette dernière n'est pas fondée à réclamer le paiement de 44,92 heures, soit la somme de 494,12 € outre 49,42 € de congés payés afférents. Par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de condamner la société A Fleur d'Age à payer à la salariée une somme de 77 € à titre de rappel de salaire pour la journée du 31 août 2017 outre 7,7 € de congés payés afférents et de confirmer le rejet du surplus de sa demande. Sur le rappel de complément de salaire suite à un accident de travail : La société A Fleur d'Age conteste le paiement à la salariée d'une somme de 602,99 € brut au titre du maintien de salaire suite à l'accident de travail du 6 janvier 2017 en indiquant que la salariée ne justifiait pas d'une année d'ancienneté de sorte que les conditions imposées par l'article L.1226-1 du code du travail n'étant pas réunies, elle ne pouvait bénéficier d'une indemnisation complémentaire. Elle ajoute que les stipulations de la convention collective n'ont pas été étendues, que le régime de prévoyance n'est pas applicable, que l'employeur ne pratique pas la subrogation de sorte que le salarié, indemnisé dans un premier temps par la CPAM, doit justifier auprès de l'employeur de son indemnisation par la CPAM, que ces bordereaux sont adressés à l'organisme assureur de la prévoyance Allianz qui verse les prestations à l'employeur qui les règle alors au salarié. Mme [J] n'ayant jamais justifié de son indemnisation par la CPAM n'établit aucun manquement de l'employeur. Mme [J] fait valoir qu'elle a été victime de plusieurs accidents du travail au sein de l'entreprise, qu'elle n'a jamais bénéficié de l'indemnisation complémentaire imposée par la loi qu'elle a remis en main propre à l'employeur le relevé de ses indemnités journalières du 1er janvier 2018 au 29 mars 2018 et qu'elle est fondée à réclamer le paiement d'une somme de 602,99 € au titre du maintien de salaire suite à l'accident du travail du 8 janvier 2018 outre 60,29€ de congés payés afférents. En application des dispositions de l'article L.1226-1 du code du travail, les salariés bénéficient en cas d'absence au travail justifiée par une incapacité temporaire de travail d'une indemnité complémentaire à condition d'avoir une année d'ancienneté dans l'entreprise. L'indemnisation prend effet à compter du premier jour d'absence si celle-ci est consécutive à un accident du travail. L'indemnisation complémentaire patronale légale est fixée à 90% de la rémunération brute qu'aurait perçue le salarié pendant les 30 premiers jours d'arrêt puis aux 2/3 de cette même rémunération pendant les 30 jours suivants. Contrairement aux affirmations de la société A Fleur d'Age, à la date du 8 janvier 2018 date de son second accident de travail, Mme [J] justifiait d'une ancienneté supérieure à une année et pouvait de ce fait prétendre au maintien complémentaire de son salaire par l'employeur. La salariée verse aux débats une attestation de paiement des indemnités journalières (pièce n°19) pour la période du 01/01/2018 au 29/03/2018 dont il résulte que du 08/01/2018, date de son accident du travail au 05/02/2018, elle a perçu 912,80 € d'indemnités journalières puis 85,84 € les 29ème et 30ème jour de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer une somme de 602,99 € brut au titre du maintien légal de salaire suit à l'accident de travail du 08/01/2018 dont le montant n'a pas été critiqué à titre subsidiaire par l'employeur outre 60,29 € bruts de congés payés afférents. Sur l'annulation des sanctions diciplinaires : La société A Fleur d'Age soutient qu'elle a d'elle-même annulé le premier avertissement notifié à la salariée le 31 août 2017 lui reprochant de ne pas avoir repris son activité professionnelle après avoir constaté que son absence résultait en fait d'un incident technique survenu sur l'une des boites mail de la société n'ayant pas permis la remise à la salariée le 29 août 2017 de son planning de reprise de travail et que les deux autres avertissements notifiés à celle-ci le 3 novembre 2017 et le 5 décembre 2017 sont fondés reprochant à la salariée de ne pas accomplir les prestations d'aide-ménagère relevant d'un exercice normal de ses fonctions, de n'avoir pas fait usage du pointage téléphonique primordial pour la société en novembre et en décembre alors que la procédure à suivre lui avait été de nouveau rappelée dans l'avertissement du 3 novembre 2017. Mme [J] répond que l'employeur ne l'a pas avertie de ce qu'il avait annulé l'avertissement du 1er septembre 2017 et qu'il n'établit ni la matérialité ni l'imputabilité des faits fondant les deux autres avertissements alors qu'elle a régulièrement réalisé des pointages 'papier' et qu'elle est la seule a avoir été sanctionnée , que dans son courrier du 17 novembre 2017 adressé à l'employeur contestant le bien-fondé de l'avertissement du 3 novembre pécédent, elle lui a rappelé s'être trouvée dans l'impossibilité d'utiliser le pointage téléphonique sans être en possession de ses identifiants de pointage; qu'elle n'a pas refusé d'accomplir des missions prévues par son contrat de travail, l'employeur l'obligeant à effectuer des tâches strictement interdites par le médecin du travail; que le pointage par téléphone étant souvent défaillant, l'employeur transmettait à ses clients des fiches de pointage qu'il faisait émarger à chaque salarié intervenant à leur domicile avant de les communiquer à la société A Fleur d'Age. Elle précise verser aux débats les feuilles de présence émargées d'autres salariés de l'entreprise démontrant qu'elle a rempli son obligation de pointage. Par application de l'article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Le comportement fautif du salarié doit se manifester par un acte positif ou une abstention de nature volontaire. La faute ne peut résulter que d'un fait avéré imputable au salarié et constituant une violation des obligations découlant du contrat ou des relations de travail. La sanction est proportionnelle à la faute commise, l'employeur devant fournir à la juridiction prud'homale les éléments retenus pour prendre la sanction. Si un doute subsiste, il profit au salarié. Par courrier recommandé du 3 novembre 2017, l'employeur a notifié à la salariée un avertissement dans les termes suivants: '.....Or, dépuis votre retour d'arrêt de travail, vous faites preuve d'une flagrante mauvaise volonté qui n'est pas compatible avec le bon fonctionnement et l'organisation de l'entreprise. Ainsi nous constatons que: - vous refusez systématiquement toutes prestations d'aide-ménagère motivant votre attitude par le fait que 'vous n'êtes pas une femme de ménage'. - lors de vos interventions vous ne pointez pas au téléphone vos arrivées et vos départs chez les bénéficiaires bien que nous vous ayons communiqué votre identifiant et la procédure et demandé à plusieurs reprises de ne pas oublier les pointages. - vous nous transmettez aucune fiche de présence qui vient en complément du pointage Domiphone. Aujourd'hui, lors de votre passage au bureau, je vous ai demandé de pointer toutes vos interventions. Vous m'avez répondu 'que vous n'aviez pas à me parler et que vous n'aviez jamais pointé donc vous ne voyiez pas pourquoi cela changerait'. Ce comportement est tout à fait irresponsable, outrageant et n'est absolument pas tolérable. Par votre attitude irrespectueuse vous mettez en péril le bon fonctionnement de l'entreprise. Dans le cadre de vos fonctions, les tâches d'entretien de la maison et travaux ménagers font clairement parties des tâches à accomplir et vous ne pouvez modifier votre planning établi à votre convenance. Nous vous rappelons que les pointages et fiches de présence permettent le traitement des salaires et des facturations et qu'en l'absence de ces documents nous ne pouvons procéder ni à l'un ni à l'autre. D'autre part, un de nos bénéficiaires nous demande à ce que vous n'interveniez plus chez lui. Il est effectivement particulièrement insatisfait de vos prestations et nous fait part de sa volonté de changer de structure. Là encore vous mettez en danger la bonne marche de la société. Nous vous demandons de prendre immédiatement toutes les mesures qui s'imposent pour assurer la pérennité de l'entreprise : - pointer via le système Domiphone toutes vos arrivées et vos départs chez les bénéficiaires chez lesquels vous intervenez. - transmettre chaque début de mois entre le 1er et le 3 les fiches de présence signées par le client, - respecter le planning établi et réaliser les prestations avec soins et efficacité ce à quoi le client est en droit d'attendre. A défaut nous serons amenés à prendre d'autres mesures qui assureront la bonne réalisation es prestations et la bonne marche de l'entreprise.' Par courrier recommandé du 5 décembre 2017, il lui a notifié un second avertissement: 'Par courrier du 3 novembre 2017, nous vous demandions de prendre toutes les dispositions pour assurer le pointage téléphonique de vos arrivées et de vos départs chez les bénéficiaires chez lesquels vous intervenez. A ce jour, nous constatons malgré la communication de votre identifiant et la procédure de pointage que vous n'avez réalisé aucun pointage durant le mois de décembre et 2 pointages incomplets au mois de novembre. Votre comportement totalement irresponsable n'est pas compatibles avec les contraintes d'une entreprise. Nous vous signifions donc, à nouveau, un avertissement et nous vous demandons instamment de respecter et d'appliquer immédiatement les consignes qui vous sont données...' Ainsi que l'a exactement relevé la juridiction prud'homale, l'employeur qui ne produit strictement aucun élément aux débats établissant la matérialité des faits reprochés à la salariée ne démontre pas que celle-ci ait refusé d'exécuter des tâches ménagères chez un client, ait modifié ses plannings d'intervention alors qu'il ne démontre pas avoir aménagé le poste de travail de celle-ci lors de sa reprise le 31 août 2017 et ce malgré les préconisations de la médecine du travail lui interdisant certaines tâches d'entretien impliquant le port de charges lourdes alors même qu'elle se trouvait en mi-temps thérapeutique au mois de novembre 2017, de même qu'il ne prouve pas que la salariée était contractuellement tenue d'utiliser le système Domiphone dans le cadre de ses pointages et qu'il lui avait remis ses identifiants ainsi que la marche à suivre ce que celle-ci a contesté après la première sanction alors qu'elle-même verse aux débats ses feuilles de présence en format papier de la période septembre à décembre 2017 et celles de ses collègues dont l'employeur a été nécessairement rendu destinataire, celui-ci ne justifiant pas n'avoir pas été en mesure d'établir les bulletins de paie ainsi que sa facturation. En conséquence, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant annulé ces deux sanctions disciplinaires et ayant condamné l'employeur à payer à la salariée une somme de 200 € en réparation du préjudice en résultant, Mme [J] ne versant aucun élément aux débats démontrant la nécessité au regard de l'étendue de son préjudice de porter à 1.500 € la somme indemnitaire allouée. Sur le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité : La société A Fleur d'Age conteste avoir manqué à son obligation de sécurité alors que l'avis du médecin du travail du 13 novembre 2017 ne mentionne pas l'interdiction de l'accomplissement de tâches d'entretien mais indique la nécessité de privilégier les missions de petit entretien de domicile de sorte que la salariée n'était absolument pas dispensée de toute tâche ménagère. Elle ajoute qu'à compter du mois de septembre 2017,celle-ci a indiqué les prestations qu'elle souhaitait exécuter ou pas, l'employeur élaborant un planning avec son accord et avoir tout mis en oeuvre pour préserver la santé de Mme [J] en prenant immédiatement toutes les dispositions nécessaires soulignant que celle-ci ne s'était jamais manifestée auprès d'elle à ce titre avant la saisine de la juridiction prud'homale, qu'elle n'avait pas averti la médecine du travail de l'existence de conditions de travail inadaptées, n'avait pas usé de son droit de retrait et n'avait pas intenté d'action en reconnaissance d'une faute inexcusable de l'employeur. Mme [J] soutient que l'employeur a failli à son obligation de sécurité en lui attribuant des tâches incompatibles avec les préconisations du médecin du travail lequel avait interdit le port de charges lourdes une telle situation ayant engendré un accident du travail puisque le 8 janvier 2018 elle a présenté une entorse cervicale. Par application des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail l'employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures cormprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions de formation et d'information et la mise en place d'une organisation et de moyens qu'il doit adapter pour tenir compte du changement des circonstances et améliorer les situations existantes. Ainsi tenu d'une obligation de sécurité des travailleurs dans l'entreprise, il doit en assurer l'effectivité ce dont il se déduit qu'il lui incombe de rapporter la preuve des mesures prises. Il est constant qu'à l'issue de la visite de reprise réalisée par le médecin du travail le 29 août 2017, ce dernier a établi un document de préconisation dans les termes suivants: 'Poste aménagé sans manutention de charges lourdes (port, poussée, traction). Utilisation des moyens de manutention à disposition (par exemple lève personnes en cas d'opérations de transfert). Prévoir une aide à la manutention pour les opérations de retournement ou de soulèvement de personnes. Privilégier les missions d'accompagnement. Bilan complémentaire à communiquer'. A l'exception des trois avertissements notifiés à la salariée le 31 août 2017, le 3 novembre 2017 et le 5 novembre 2017, la société A Fleur d'Age ne verse aux débats aucun élément justifiant de ce qu'elle a effectivement adapté le poste de travail de la salariée afin de lui éviter toute manutention de charges lourdes à l'égard des personnes suivies mais également dans le cadre des tâches ménagères lui incombant selon son contrat de travail. Ainsi aux termes du premier avertissement notifié à la salariée le 31 août 2017, l'employeur a indiqué à celle-ci qu'au regard des préconisations médicales du 29 août 2017, 'nous vous avons établi un planning d'intervention à compter du 31/08/2017 sans manutentions de charges lourdes et sans transferts et qu'à ce titre elle devait intervenir auprès de deux personnes le 31 août pour des prestations repas et d'entretien de la maison'. Aux termes du second avertissement du 3 novembre 2017, il lui a reproché 'une flagrante mauvaise volonté' ainsi qu'un 'refus systématique de toutes prestations d'aide ménagère .' Alors que par courrier du 17 novembre 2017, la salariée conteste le refus systématique de toute prestation d'aide-ménagère répondant à la société A Fleur d'Age 'qu'il lui est arrivé de refuser d'effectuer certaines tâches impliquant le port de lourdes charges (port de seaux d'eau, déplacement de mobiliers, soulèvement, traction)' 'que je vous ai averti à de multiples reprises que cela était contraire à la préservation de ma santé, vous n'avez pas daigné en tenir compte', et qu'elle se réfère à un avis du médecin du travail du 13 /11/2017 lequel précise ' Veiller à répartir les tâches sur la journée de manière à éviter la manutention répétée de charges lourdes (opérations de transfert sans moyens d'aide à la manutention ou port de packs d'eau) .Privilégier les missions d'accompagnement, de préparation de repas, de petit entretien de domicile, de soutien moral, de démarches administratives, de liaison avec la famille....', la cour, à l'instar de la juridiction prud'homale constate que l'employeur ne justifie d'aucun aménagement effectif du poste de travail de la salariée laquelle lui reproche encore dans un courriel qu'elle lui a adressé le 28 novembre 2017 de la faire intervenir au domicile d'une personne pour des travaux ménagers incompatibles avec les préconisations médicales s'agissant de tirer un lave-vaisselle, une gazinière et des meubles de cuisine. Le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité étant établi, il convient par confirmation des dispositions du jugement entrepris de condamner l'employeur à payer à Mme [J] une somme de 2.000€ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, celle-ci ne produisant aucun élément relatif à l'étendue de son préjudice justifiant de porter à 12.000 € le montant de l'indemnisation allouée. Sur le harcèlement moral : La société A Fleur d'Age conteste le harcèlement moral qui lui est imputé en relevant que la salariée se fonde sur des éléments extérieurs à la saisine initiale (avertissements, communication tardive des plannings, retenues sur salaires, absence de prime de fin d'année, suppression de la prime d'engagement) et que ces dernières demandes n'ayant pas la même nature par rapport à l'instance initiale doivent être envisagées dans le cadre d'une autre instance puisqu'elles ne répondent pas aux conditions de recevabilité imposées par l'article 70 du code de procédure civile. Elle ajoute que la salariée qui affirme que l'employeur est à l'origine d'une dégradation de ses conditions de travail n'établit l'existence d'aucun élément de nature à laisser présumer un tel harcèlement moral et encore moins l'existence d'agissements réitérés. Elle affirme avoir tout mis en oeuvre pour protéger la santé de la salariée, indique que l'entretien d'une maison a toujours relevé d'un exercice normal de ses fonctions qu'elle n'a donc pas été rétrogradée, qu'elle a, conformément aux préconisations médicales, privilégié les missions de petit entretien à domicile, qu'elle a respecté les dispositions de l'accord de modulation en communiquant les plannings dans le délai de prévenance de 3 jours calendaires (envoi le vendredi matin pour un début d'exercice le lundi matin), qu'elle a parfaitement rempli ses obligations, les sanctions disciplinaires prononcées étant justifiées à l'exception du premier avertissement qu'elle a annulé et la salariée ne remplissant pas les conditions pour bénéficier de la prime d'engagement et de la prime de fin d'année, qu'enfin elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité Mme [J] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral alors que depuis sa reprise d'activité en août 2017, son état de santé nécessitait une attention particulière et qu'elle devait bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, son employeur n'a cessé de la blâmer, de la sanctionner, de lui attribuer des tâches incompatibles avec les préconisations médicales, ayant décidé de la rétrograder à un poste de femme de ménage l'obligeant à manipuler de lourdes charges pour nettoyer les logements des utilisateurs et ce alors qu'elle l'a alerté le 28 novembre 2017 sur l'incompatibilité de son état de santé avec les tâches qui lui étaient confiées. Elle ajoute qu'au titre des éléments matériels permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, elle a subi des sanctions disciplinaires injustifiées que des retenues sur salaire ont été injustement pratiquées, que le délai de prévenance des plannings d'intervention n'était que de deux jours, leur modification étant réalisée sans délai de prévenance, que sa prime d'engagement a été unilatéralement supprimée, que sa prime de fin d'année était absente, que l'employeur n'a pas transmis des attestations de salaire à la CPAM engendrant l'absence de paiement des indemnités journalières ni la feuille de soins complétée Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir des agissement répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel et que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, il résulte des développements précédents que l'employeur: - a sanctionné injustement la salariée en lui notifiant deux avertissements à un mois d'intervalle les 3 novembre 2017 et 5 décembre 2017; - a retenu indûment sur le salaire du mois d'août 2017 une somme de 77 € correspondant à la journée du 31 août 2017 durant laquelle la salariée dont c'était le jour de reprise n'a pu reprendre son activité du fait d'un incident technique imputable à l'employeur lequel lui a notifié immédiatement un avertissement; - a manqué à son obligation de sécurité en ne justifiant pas avoir aménagé le poste de travail de la salariée conformément aux préconisations médicales du 30 août 2017 au 8 janvier 2018, en continuant à lui attribuer des tâches incompatibles avec son état de santé sans tenir compte notamment du courrier qu'elle lui a adressée en novembre 2017 ce qui démontre que contrairement à ses affirmations la société A Fleur d'Age n'a nullement établi au profit de celle-ci un planning conforme aux préconisations médicales; - a tardé à adresser à la salariée l'attestation de salaire concernant son mi-temps thérapeutique pour la période du 23 au 30 septembre 2017 et du 1er octobre au 31 octobre 2017; - ne lui a pas versé le maintien de salaire de 30 jours dû après son accident de travail du 8 janvier 2018, la salariée n'ayant pas repris son emploi ayant été déclarée le 8 juin 2018 inapte à tous postes avec dispense de reclassement. Ces éléments matériellement établis s'analysant en des faits réitérés durant une courte période de quatre mois imputables à l'employeur ayant contribué a dégrader les conditions de travail et la santé de la salariée déjà fragilisée par un précédent accident de travail laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Or, l'employeur se borne à affirmer qu'il a parfaitement rempli l'ensemble de ses obligations à l'égard de la salariée sans rapporter aucune preuve de ce que ses agissements qui se sont multipliés à compter du 31 août 2017 date de la reprise de son travail par Mme [J] jusqu'au 08 janvier 2018, date du second accident du travail de celle-ci étaient justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement moral. En conséquence, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné l'employeur à payer à la salariée une somme de 4.000 € à titre de dommages-intérêts, celle-ci ne produisant aucun élément relatif à l'étendue de son préjudice justifiant de porter à 12.000 € le montant de l'indemnisation allouée. Sur la demande de remise à Mme [J] de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard: Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à la demande de remise à la salariée de bulletins de salaire rectifiés conformément au présent arrêt sans qu'il ne soit nécessaire d'assortie cette injonction d'une mesure d'astreinte dont la demande est rejetée. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société A Fleur d'Age aux entiers dépens et au paiement d'une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. La société A Fleur d'Age est condamnée aux dépens d'appel et à payer à Mme [J] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Constate qu'elle n'est pas saisie par la société A Fleur d'Age d'une demande d'infirmation du chef de jugement ayant rejeté la fin de non-recevoir des demandes additionnelles de Mme [J]. Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société A Fleur d'Age à payer à Mme [J] : - une somme de 566,50 € brut pour retenue injustifiée au mois d'août 2017 et 56,65 € brut de congés payés afférents; - une somme de 10.010,22 € d'indemnité pour travail dissimulé; dispositions qui sont infirmées. Statuant à nouveau et y ajoutant: Condamne la société A Fleur d'Age à payer à la salariée une somme de 77 € à titre de rappel de salaire pour retenue injustifiée concernant la journée du 31 août 2017 outre 7,7 € de congés payés afférents. Déboute Mme [J] du surplus de sa demande portant sur le mois de novembre 2017. Déboute Mme [J] de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. Ordonne la remise à Mme [J] de bulletins de salaire rectifiés conformément au sens du présent arrêt. Déboute Mme [J] de sa demande d'astreinte. Condamne la société A Fleur d'Age aux dépens d'appel et à payer à Mme [J] une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE