Cour d'appel, 07 février 2024. 23/00322

COUR D'APPEL DE RIOM Troisième chambre civile et commerciale ARRET N°60 DU : 07 Février 2024 N° RG 23/00322 - N° Portalis DBVU-V-B7H-F6V3 ADV Arrêt rendu le sept Février deux mille vingt quatre Sur APPEL d'une décision rendue le 14 février 2023 par le Tribunal de commerce de Cusset (N°RG 2023 000066) COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller M. François KHEITMI, Magistrat Honoraire En présence de : Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, lors de l'appel des causes et du prononcé ENTRE : M. [J] [M] [Adresse 3] [Localité 4] Représentants : Me Henri ARSAC de la SCP ARSAC, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et Me Emmanuel STENE, avocat au barreau de Paris (avocat plaidant) APPELANT ET : MME LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL DE RIOM [Adresse 1] [Localité 2] Représentée à l'audience INTIMÉE DEBATS : A l'audience publique du 22 novembre 2023 Madame DUBLED-VACHERON a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 24 janvier 2024 prorogé au 31 janvier 2024 puis au 07 février 2024. ARRET : Prononcé publiquement le 07 février 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Monsieur [J] [M] a été le dirigeant et l'unique associé de la SAS RSGP créée en décembre 2014 ayant pour objet le conseil en stratégie générale, commerciale et marketing, en création ou application de politique d'intelligence économique et stratégique ». Par jugement du 10 décembre 2019, le tribunal de commerce de CUSSET a ordonné la liquidation judiciaire de la société, sur la seule base de la créance dont se prévalait le Pôle de recouvrement spécialisé (PRS). La SELARL MJ DE L'ALLIER, représentée par maître [P] [O] a été désignée en qualité de liquidateur. Sur saisine du procureur de la République près le tribunal judiciaire de Cusset, et par jugement du 14 janvier 2023, le tribunal de commerce a prononcé à l'encontre de Monsieur [J] [M] une interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans, et a ordonné l'exécution provisoire et que sa publicité sera effectuée. M. [M] a relevé appel de cette décision le 22 février 2023. Par ordonnance du 6 avril 2023, Madame la Première présidente de la cour d'appel de Riom a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire attaché au jugement querellé considérant que : « Les critiqués énoncées devant nous à l'encontre du jugement (') justifient à l'évidence un examen détaillé des griefs par la cour saisie au fond. Il est justifié par ailleurs de ce que postérieurement à la liquidation de la société RSGP, Monsieur [M] a créé une autre société dont il est le gérant, de telle sorte que les conséquences d'une exécution provisoire immédiate de la décision dont il est relevé appel mettrait immanquablement en difficulté cette nouvelle société ('). Ces circonstances caractérisent l'existence de conséquences manifestement excessives». Suivant conclusions notifiées le 7 novembre 2023, l'appelant demande à la cour : -de juger recevables la déclaration d'appel ainsi que la notification des conclusions d'appelant Sur le fond -d'infirmer la décision rendue le 14 février 2023 par le tribunal de commerce en ce qu'elle lui interdit de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans, et en ce qu'elle a ordonné la publicité au fichier des interdictions de gérer ; Et statuant à nouveau, -de juger qu'il n'y a pas lieu de lui interdire de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans -de dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. M. [M] fait observer que la cour n'est saisie d'aucune demande par l'intimé. Répondant aux griefs formulés, il fait observer que Madame le Procureur général ne verse aux débats aucune pièce autre que la copie de ses propres conclusions, pas même les pièces produites en première instance. Le jugement critiqué mentionne l'existence d'un rapport du juge-commissaire (page 3 du jugement) aux termes duquel il apparaissait qu'une mesure de sanction commerciale pouvait être envisagée, sans que ce rapport n'ait été communiqué. Il répond : 1. Concernant le fait d'avoir fait obstacle au bon fonctionnement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure Que rien ne révèle dans son attitude une volonté de ne pas coopérer avec le mandataire liquidateur, la Cour de cassation ayant considéré dans de nombreuses décisions que l'assertion de la passivité seule ne peut être considérée comme une preuve suffisante pour établir l'intention d'entraver. Le fait de ne pas avoir répondu à un rendez-vous ensuite duquel aucune autre date ne lui a été proposée ne suffit pas à établir le grief qui lui est fait étant précisé que la convocation a été adressée peu de temps avant le rendez-vous. Il ajoute s'être présenté au second rendez-vous et avoir par la suite scrupuleusement suivi la procédure. Il fait observer que la phase de contestation de créance a montré qu'il ne se désintéressait pas de la procédure 2. concernant le fait de ne pas avoir, de mauvaise foi, remis au mandataire liquidateur les renseignements qu'il était tenu de lui communiquer Il rappelle que la bonne foi est présumée selon un principe général du droit et soutient que Madame la Procureure Générale n'indique pas, ni ne rapporte la preuve, qu'il n'aurait pas remis au liquidateur les renseignements qu'il était tenu de lui communiquer, et qu'il s'en serait abstenu volontairement. Il ajoute qu'il n'est pas même précisé dans la requête de Monsieur le Procureur de saisine du tribunal de commerce de Cusset quels éléments seraient manquants ; pour autant, le tribunal, dans son jugement critiqué, énumère les éléments qui auraient manqué, savoir : en l'espèce, les trois derniers bilans comptables, les contrats d'assurance, les copies des relevés bancaires et la liste des créanciers ». Il précise également que les pièces comptables ne font pas partie des informations à transmettre au liquidateur. Il n'a été versé aux débats aucune pièce émanant du mandataire liquidateur qui ferait état de l'absence des relevés bancaires, de la liste des créanciers, des contrats d'assurance, et dont serait porteur Monsieur le Procureur. M. [M] affirme qu'au cours de la procédure de première instance le contradictoire a été violé. 3. concernant la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements : il rappelle qu'il n'a pas déclaré une cessation de paiement et qu'il n'existe pas d'autre créance que celle du PRS qui est une créance contestée. Il précise que les dépenses mentionnées dans les comptes du dirigeant avaient pour but de maintenir l'activité commerciale. 4. concernant le fait d'avoir fait disparaître les documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité ou tenu une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière M. [M] observe que le tribunal, dans son jugement, ne reprend pas le grief de Monsieur le Procureur de la République, tel que mentionné dans sa requête, mais entre en voie de condamnation au motif que « Monsieur [M] n'a pas tenu de comptabilité satisfaisante sur le plan de la rigueur comptable, et que cette absence de comptabilité, ou son incomplétude, ne permet pas une étude et une vérification de l'activité économique réelle, ni des flux financiers ». Il s'étonne que le tribunal ait pu apporter cette précision sans avoir pu accéder manifestement à des pièces complémentaires versées aux débats par le Parquet, et évoque de nouveau une violation du principe du contradictoire. Il déclare avoir pu, grâce à l'intervention de son expert-comptable, rétablir l'intégrité de la comptabilité de son entreprise et considère que le tribunal devait se conformer à la jurisprudence applicable en la matière en retenant que la non remise de comptabilité ne se confond pas avec la non tenue de comptabilité. 5. concernant le fait d'avoir omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours : il affirme qu'il n'avait aucune raison de déclarer un état de cessation des paiements puisqu'il conteste la créance du PRS. M. [M] attire l'attention sur les conséquences d'une interdiction de gérer alors que sa société fonctionne normalement et que sa nouvelle entreprise constitue sa seule source de revenus. Par conclusions le 25 mai 2023 notifiées le 30 mai 2023, le procureur général près la cour d'appel de Riom a soulevé l'irrecevabilité de la déclaration d'appel de Monsieur [M], au visa de l'article L 122-4 du Code de l'organisation judiciaire, au motif que la déclaration d'appel a été signifiée au procureur de la République du TJ de Cusset et non au parquet général. Par conclusions notifiées le 27 juin 2023, abandonnant aux termes de son dispositif la fin de non-recevoir initialement soulevée, le parquet général sollicite la confirmation du jugement en se fondant sur les termes de la requête initiale du parquet. Il soutient ainsi : -que M. [M] [J] a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements puisque l''état de cessation des paiements a été fixé au 11/06/2018, soit bien antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ; que M. [M] ne pouvait ignorer l'état de cessation des paiements dans lequel se trouvait la société eu égard aux rappels de TVA de 2014 à 2017, aux impôts sur les sociétés de 2014 à 2016 pour lesquels des tentatives de recouvrement ont été vaines, -que M. [M] [J] a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, en ce que l'intéressé a dû être relancé à de multiples reprises par le mandataire-liquidateur et ne lui a pas fourni les documents nécessaires à sa mission, ne s'étant jamais présenté à l'étude du mandataire liquidateur, malgré divers courriers simples et recommandés, ce qui s'analyse comme un obstacle aux fonctions du liquidateur, ce qui a préjudicié au bon déroulement de la procédure collective, -que M. [M] [J] n'a pas, de mauvaise foi, remis au mandataire judiciaire les renseignements qu'il était tenu de lui communiquer en application de l'article L.622-6 du code de commerce dans le mois suivant le jugement d'ouverture de la procédure, notamment les trois derniers bilans comptables, les contrats d'assurances, les copies des relevés bancaires et la liste des créanciers, -qu'il a fait disparaitre les documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité ou tenu une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière, ce qui empêche la vérification de l'activité économique et des flux financiers réels, et vaut par ce fait présomption de défaut de tenue de comptabilité, -qu'il a omis de déclarer la cessation des paiements de l'entreprise dans le délai de 45 jours, en ce que le tribunal a fixé la date de cessation des paiements au 11/06/2018, soit 18 mois avant la date à laquelle la déclaration aurait dû intervenir. La procédure a été clôturée par ordonnance du 09 novembre 2023. Motivation : Il sera au préalable rappelé qu'en vertu de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. En outre, les « demandes » tendant à « voir constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour. Il en est de même pour les demandes tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens. Le Ministère Public ayant abandonné toute demande portant sur la recevabilité de l'appel, dans le dispositif de ses écritures il convient d'examiner au fond la contestation élevée par M. [M] qui sollicite l'infirmation du jugement et ne tire aucunes conclusions dans le dispositif de ses écritures de l'absence de demande formulée par le parquet général, étant observé que ce dernier conclut à la confirmation du jugement. Il sera rappelé que le Ministère Public est partie principale et doit en ce sens accomplir les actes de procédure nécessaires à la conduite de l'instance. 1-Aux termes de l'article L 653-3° 1° et L 653-8 du code de commerce est passible d'une mesure d'interdiction de gérer toute personne ayant poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à une cessation des paiements. Le tribunal a jugé que les conditions de l'article L653-3 susvisé étaient remplies, dès lors que l'état de cessation des paiements avait été fixé au 11 juin 2018 dans le jugement d'ouverture du 10 décembre 2019 à l'étude des dettes les plus anciennes relevées, résultant de rappels de TVA de 2014 à 2017 et d'impôts sur les sociétés de 2014 à 2016 et de l'incapacité pour l'entreprise de faire face à cette date à son passif exigible. M. [M] ne conteste pas l'existence d'un passif mais fait valoir que mise à part la créance du PRS la société n'avait pas de passif et que le redressement dont il a fait l'objet n'est pas fondé ni conforme à sa comptabilité. La jurisprudence qu'il invoque est sans rapport avec le grief formulé sur le fondement de l'article L653-3 et non de l'article L653-4 du code de commerce. La liste des créances remise à M. [M] permet de constater que le passif de la société RSGP est effectivement exclusivement composé de deux créances du Pôle de recouvrement spécialisé au titre de l'impôt sur les sociétés (de 2014 à 2016) et de la TVA (de 2014 à 2017) pour les périodes pour un montant total de 113 258,61 euros. La pièce N°6 permet de constater qu'il s'agit là de taxations d'office. Aux termes d'un courrier du 3 mars 2023, M. [M] s'adressant au liquidateur judiciaire, a rappelé que le redressement a été opéré sur une comptabilité reconstituée alors qu'il se heurtait à des difficultés l'opposant à son cabinet d'expertise comptable. L'échange de courriel du 3 mars 2023 avec M. [V] expert-comptable, montre que cette difficulté procédait de l'exercice par ce dernier d'un droit de rétention de la comptabilité dans l'état où elle se trouvait à la suite de la résiliation de sa mission au 31 janvier 2017. Il convient d'observer : -que le jugement du 11 décembre 2019 n'a pas été frappé d'appel ; que M. [M] a contesté au cours de la procédure collective les créances déclarées par le PRS qui a répondu au mandataire (pièce 8) qu'en l'absence de déclarations, une vérification a été opérée sur la comptabilité de la société RSGP L'ancienneté des créances déclarées, procédant d'une carence du contribuable dans les déclarations dont il devait s'acquitter auprès de la direction générale des finances publiques traduit une négligence du débiteur dans la gestion de ses obligations fiscales. Il doit être souligné que les créances déclarées ont fait l'objet d'avis de mise en recouvrement communiqués au mandataire Il résulte de la pièce N°9 que la créance de 54 495.61 euros a été admise à titre privilégié par ordonnance du juge commissaire du 23 février 2021. Cette décision a autorité de la chose jugée. Il apparaît donc vain pour M. [M] de contester aujourd'hui le bien fondé des créances fiscales déclarées et par là même indirectement le bien fondé de la mesure de liquidation judiciaire. Cette procédure collective est intervenue très en aval des mises en recouvrement opérées par le PRS en 2017. Ce n'est qu'au mois de janvier 2019 que M. [M] a mandaté un avocat pour obtenir de la juridiction administrative la décharge ou la remise la plus large possible. Il est ainsi objectivement établi que M. [M] qui ne pouvait ignorer la défaillance de son entreprise dans les déclarations sur l'impôts sur les sociétés et la TVA en considération des périodes évoquées, et qui avait été destinataire d'avis de mise en recouvrement en 2017 a continué à poursuivre son activité sans saisir le tribunal de commerce alors qu'il a été constaté que la société RSGP était dans l'impossibilité d'honorer le paiement des sommes mises en recouvrement par le PRS. Les griefs retenus par le tribunal sont ainsi objectivement établis et non contredits par les éléments du dossier produits par l'appelant. 2- Le tribunal a jugé que M. [M] avait fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, en ce que l'intéressé a dû être relancé à de multiples reprises par le mandataire-liquidateur et ne lui a pas fourni les documents nécessaires à sa mission, ne s'étant jamais présenté à l'étude du mandataire liquidateur, malgré divers courriers simples et recommandés, ce qui s'analyse comme un obstacle aux fonctions du liquidateur, ce qui a préjudicié au bon déroulement de la procédure collective. M. [M] reconnaît avoir été convoqué le 11 décembre 2019 pour le 13 janvier 2020 et n'avoir pu se rendre en l'étude du liquidateur mais il objecte qu'il a repris contact avec le mandataire pour se rendre à son étude le 24 janvier 2020 ce dont atteste M. [D]. Par ailleurs, M. [M] produit des échanges de courriels qui permettent de constater qu'il ne s'est pas désintéressé de la procédure et a communiqué avec le liquidateur judiciaire. En l'absence de pièce produite par le ministère public sur ce point la matérialité de ce grief n'est pas établie et celui-ci ne peut être retenu à l'encontre de M. [M]. 3- Suivant les dispositions de l'article L 653-5 6° : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (..) 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. » Le tribunal a retenu que M. [M] [J] n'a pas, de mauvaise foi, remis au mandataire judiciaire les renseignements qu'il était tenu de lui communiquer en application de l'article L.622-6 du code de commerce dans le mois suivant le jugement d'ouverture de la procédure, notamment les trois derniers bilans comptables, les contrats d'assurances, les copies des relevés bancaires et la liste des créanciers. Le tribunal s'est appuyé dans sa décision sur un rapport du liquidateur qui n'est pas produit aux débats. En l'absence de pièces produites aux débats, la cour n'est pas en mesure de vérifier la matérialité du grief formulé à l'encontre de M. [M]. Ce grief ne sera donc pas retenu. 4- le tribunal a par ailleurs considéré que M. [M] n'avait pas tenu de comptabilité satisfaisante ce qui résulte des éléments de motivation susvisés (1) et permet justement de considérer que les dispositions de l'article L 653-5 6° sont applicables. 5- Enfin il a été retenu que M. [M] n'avait pas déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours ce qui résulte simplement de la date de fixation de l'état de cessation des paiements par le tribunal, non remise en cause par une décision d'appel. Au regard de ce qui précède, il apparaît que sans avoir fait obstacle délibérément au bon déroulement de la procédure collective, M. [M] a commis des fautes de gestion caractérisées qui ne tiennent pas de la simple négligence et qui justifient le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer. La cour ne retenant toutefois pas l'ensemble des griefs articulés par le tribunal, la sanction sera limitée dans sa durée à trois ans. Par ces motifs : La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort par arrêt mis à disposition au greffe de la cour ; Confirme le jugement sauf en ce qu'il a fixé à 5 ans le montant de la durée de l'interdiction de gérer ; Statuant à nouveau ; Fixe à 3 ans l'interdiction de gérer prononcée par jugement du tribunal de Cusset du 14 février 2023 à l'encontre de M. [J] [M] Ordonne la publication du présent arrêt et toutes autres formalités conformément à la loi ; Dit qu'en application des articles 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier National des Interdits de Gérer ; Dit que les dépens seront tirés en frais privilégiés de procédure. Le Greffier La Présidente