Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/10456

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/628 Rôle N° RG 21/10456 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHZFI [B] [V] C/ [L] [K] [P] [F] épouse [V] [G] [V] [A]-[H] [V] [I] [V] Compagnie d'assurance MEDICAL INSURANCE COMPAGNY DAC Etablissement FONDS DE GARANTIE DES DOMMAGES CONSÉCUTIFS À DES A CTES DE PRÉVENTION, DE DIAGNOSTIC OU DE SOINS DISP Copie exécutoire délivrée le : à : Me Yves LINARES Me Serge AYACHE Me Jérôme LATIL Me Eric TARLET Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 23 juin 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/02265. APPELANTS Madame [P] [F] épouse [V] intervenante volontaire en qualité d'héritière de M. [B] [V] décédé le [Date décès 6] 2021 née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 18], demeurant [Adresse 7] Madame [G] [V] intervenante volontaire en qualité d'héritière de M. [B] [V] décédé le [Date décès 6] 2021 née le [Date naissance 8] 2002 à [Localité 21] (CHINE), demeurant [Adresse 7] Monsieur [A]-[D] [V] intervenant volontaire en qualité d'héritier de M. [B] [V] décédé le [Date décès 6] 2021 né le [Date naissance 2] 1975 à [Localité 16], demeurant [Adresse 3] Madame [I] [V], intervenant volontaire en qualité d'héritière de M. [B] [V] décédé le [Date décès 6] 2021 née le [Date naissance 9] 1980 à [Localité 16], demeurant [Adresse 12] représentés par Me Yves LINARES de la SCP LINARES/ ROBLOT DE COULANGE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMES Monsieur [L] [K] né le [Date naissance 4] 1949 à [Localité 14] (ITALIE), demeurant [Adresse 10] (ITALIE) représenté par Me Serge AYACHE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCEet assisté de Me Veronica VECCHIONI de la SELARL ASTRA JURIS, avocat au barreau de NICE substituée par Me Paul BARAZER, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant MEDICAL INSURANCE COMPAGNY DAC Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 11] représentée par Me Jérôme LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Emmanuelle PLAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE substituée par Me Clémentine JOURDAN, avocat au barreau de NICE, plaidant FONDS DE GARANTIE DES DOMMAGES CONSÉCUTIFS À DES ACTES DE PRÉVENTION, DE DIAGNOSTIC OU DE SOINS dispensés par des professionnels de santé exerçant à titre libéral représenté par la Caisse Centrale de Réassurance dont le siège social est situé [Adresse 5] représenté par Me Eric TARLET de la SCP LIZEE PETIT TARLET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Annie VELLE, avocat au barreau de LYON substituée par Me Jocelyn MOLLARD, avocat au barreau de LYON, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 28 juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Catherine OUVREL, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Alors qu'il était âgé de 16 ans, M. [L] [K], né le [Date naissance 4] 1949, a été victime en 1965, d'un accident de ski à l'origine d'un traumatisme au niveau de son genou droit. Il a subi plusieurs interventions chirurgicales, dont une arthroplastie du genou droit réalisée à l'hôpital de [Localité 14] (Italie) en 1995 et le remplacement de la prothèse articulaire totale du genou en 2005 à l'hôpital de [Localité 19] (Italie). La prothèse de son genou droit sera changée pour la première fois le 3 janvier 2008 par le professeur [B] [V], chirurgien orthopédiste exerçant à l'hôpital [17] de [Localité 16], avec une reprise effectuée par le même praticien le 12 janvier 2009. Suite à un descellement de la prothèse, cette dernière sera de nouveau remplacée le 20 octobre 2011 avec greffe osseuse à la suite d'une intervention chirurgicale réalisée par le même professeur. M. [K] s'est plaint de complications par la survenance d'une lésion tronculaire franche du nerf fémoro-cutané droit diagnostiqué le 6 décembre 2011 par le docteur [U] exerçant à [Localité 13]. Estimant que ses complications font suite à l'intervention chirurgicale réalisée le 20 octobre 2011, M. [K] a saisi, par requête en date du 1er décembre 2017, le tribunal administratif de Marseille statuant en référé aux fins de voir ordonner la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire au contradictoire de l'assistance publique des hôpitaux de [Localité 16] (AP-HM). Par ordonnance en date du 4 avril 2018, ce tribunal a ordonné la mise en 'uvre d'une expertise médicale en désignant pour y procéder le docteur [Y]. L'expert judiciaire a déposé son rapport d'expertise le 5 novembre 2018. Dans le courant du mois de février 2019, M. [K] sera amputé du membre inférieur droit au niveau de la cuisse. Considérant que l'intervention chirurgicale du 20 octobre 2011 a été pratiquée par le professeur [V] en secteur privé hospitalier libéral, M. [K] l'a, par acte d'huissier en date du 3 août 2020, assigné devant le tribunal judiciaire de Marseille statuant en référé aux fins de voir ordonner la mise en 'uvre d'une expertise médicale et de le voir condamner à lui verser la somme de 40 000 euros à titre provisionnel à valoir sur l'indemnisation de son préjudice. La société Médical Insurance Compagny DAC (la MIC DAC) est intervenue volontairement à cette procédure en sa qualité d'assureur du professeur [V] au titre de ses activités libérales exercées en milieu hospitalier jusqu'au 31 décembre 2011. Cette dernière a, par acte d'huissier en date du 23 mars 2021, appelé à la procédure en intervention forcée le Fonds de garantie des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé exerçant à titre libéral. Parallèlement à cette procédure, M. [K] a, par requête en date du 8 avril 2021, saisi la commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux de la région PACA. Cette commission a, par une décision en date du 27 avril 2021, ordonné la mise en 'uvre d'une expertise médicale confiée à un collège d'experts, à savoir les docteurs [S] et [T], au contradictoire du professeur [V] et de l'AP-HM. Par ordonnance de référé en date du 23 juin 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille, estimant qu'il ne pouvait être formellement exclu que l'acte chirurgical du 20 octobre 2011 réalisé par le professeur [V] au sein de l'hôpital [17] de [Localité 16] l'a été dans le cadre de son activité libérale, que l'expertise intervenue devant la juridiction administrative ne faisait pas obstacle à une demande d'expertise devant la juridiction judiciaire, pas plus que la saisine de la commission susvisée, et qu'il ne lui appartenait pas de déterminer qui, de la société MIC DAC ou du Fonds de garantie, devait répondre d'une éventuelle indemnisation de M. [K] au regard des contestations émises et des diverses activités du professeur [V] à la suite de la cessation partielle d'activité combinées aux dates de l'opération litigieuse et de la réclamation, a : -rejeté l'exception d'incompétence de la juridiction judiciaire ; -ordonné la jonction de deux procédures ; -reçu l'intervention volontaire de la société MIC DAC ; -ordonné la mise en 'uvre d'une expertise médicale en désignant pour y procéder le docteur [N] avec la mission habituelle prévue en matière de responsabilité médicale ; -dit que cette expertise sera nécessairement commune et opposable tant au Professeur [V] qu'à la société MIC DAC et au Fonds de garantie ; -rejeté les demandes de mises hors de cause ; -dit n'y avoir lieu de faire droit à la demande de provision ; -dit n'y avoir lieu de faire droit aux demandes formulées en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ; -laisse les dépens du référé à la charge de M. [K]. Par acte transmis au greffe de la cour d'appel le 12 juillet 2021, le professeur [V] a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence, ordonné une expertise judiciaire et dit n'y avoir lieu à sa demande formulée au titre des frais irrépétibles. Le professeur [V] est décédé le [Date décès 6] 2021. Mme [P] [V] née [F], Mme [G] [V], M. [A] [D] [V] et Mme [I] [V] sont intervenus volontairement à la procédure en tant qu'héritiers du professeur [V] aux fins de reprise de l'instance. Dans leurs dernières conclusions transmises le 12 mai 2022, auxquelles il convient de renvoyer pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour de : à titre liminaire, -les recevoir en leur intervention volontaire ; -déclarer les conclusions de M. [K] irrecevables par application de l'article 905-2 du code de procédure civile ; à titre principal, -dire et juger que la nature privée ou publique de la responsabilité engagée par M. [K] successivement imputée à l'assistance publique puis au professeur [V] est un élément essentiel du litige dont l'appréciation échappe au juge des référés ; -dire et juger, surabondamment, que la saisine simultanée par M. [K] de la commission de recours amiable et du juge judiciaire après la saisine du tribunal administratif complexifie le litige avec la désignation de 4 experts médicaux ; -réformer en conséquence la décision entreprise en ce qu'elle a désigné le docteur [N] en qualité d'expert judiciaire ; -renvoyer M. [K] à mieux se pourvoir devant le juge du fond de son choix ; -condamner M. [K] à verser au professeur [V] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; à titre subsidiaire, -déclarer l'expertise commune et opposable tant au professeur [V] qu'à la société MIC DAC et au Fonds de garantie ; -rejeté les demandes de mise hors de cause. Dans ses dernières conclusions transmises le 24 juin 2022 (qui reprennent, sur le fond, celles transmises le 7 juin 2022), auxquelles il convient de renvoyer pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [K] demande à la cour qu'elle : -ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture afin de lui permettre de répondre aux conclusions du Fonds de garantie ; -confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a rejeté sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 2 000 euros et mis les dépens à sa charge ; -infirme l'ordonnance entreprise sur ces deux points ; -condamne solidairement les consorts [V] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ; -les condamne solidairement à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d'appel ; -les condamne solidairement au dépens. Dans ses dernières conclusions transmises le 10 février 2022, auxquelles il convient de renvoyer pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la société MIC DAC demande à la cour qu'elle : à titre liminaire, -juge que M. [K] ne rapporte pas la preuve de la nature libérale de l'intervention réalisée par le professeur [V] le 20 octobre 2011 ; -infirme l'ordonnance entreprise en ce que le juge des référés a rejeté l'exception d'incompétence de la juridiction judiciaire ; -juge le tribunal judiciaire incompétent pour statuer sur les demandes de M. [K] au profit des juridictions administratives ; -déclare irrecevables les conclusions notifiées dans l'intérêts de M. [K] le 8 novembre 2021 en application de l'article 905-2 du code de procédure civile -le déboute de ses demandes ; à titre principal sur le fond, -confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté M. [K] de sa demande de provision et a rejeté ses demandes formées au titre des frais irrépétibles et des dépens ; -juge que, en tout état de cause, elle ne saurait être tenue à intervenir à titre de garantie du professeur [V] au titre de cette demande compte tenu du débat assurantiel entre elle-même et le Fonds de garantie quant à la couverture du risque ; -déboute M. [K] de ses demandes formées au titre des frais irrépétibles et des dépens ; à titre subsidiaire sur le fond, -confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré l'expertise commune et opposable tant au professeur [V] qu'à la société MIC DAC et au Fonds de garantie ; -la confirme concernant les frais irrépétibles et les dépens ; -déboute le Fonds de garantie de l'ensemble de ses demandes formées à son encontre ; -réserve les dépens. Dans ses dernières conclusions transmises le 10 juin 2022, auxquelles il convient de renvoyer pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le Fonds de garantie demande à la cour qu'elle : à titre liminaire, -dise et juge que les demandes formées par M. [K] relèvent de la compétence exclusive du tribunal administratif faute pour ce dernier de démontrer de façon certaine que l'acte chirurgical du 20 octobre 2011 est intervenu en secteur libéral ; -se déclare incompétent afin de statuer sur les demandes de M. [K] ; -infirme en conséquence l'ordonnance entreprise et déclare le tribunal judiciaire incompétent pour statuer sur les demandes de M. [K] ; -l'infirme également concernant les frais irrépétibles et les dépens de première instance et condamne la société MIC DAC, ou qui de mieux le devra, à lui régler la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; -constate que M. [K] n'a pas notifié ses conclusions d'intimé et d'appelant dans les délais fixés par l'article 905-2 du code de procédure civile ; -déclare manifestement irrecevables les conclusions notifiées le 3 novembre 2021 par M. [K] ; -le déboute de ses demandes ; à titre principal sur le fond, -dise et juge que M. [K] ne justifie pas d'un intérêt légitime à la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire ; -infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné la mise en 'uvre d'une expertise ; -l'infirme également concernant les frais irrépétibles et les dépens de première instance et condamne la société MIC DAC, ou qui de mieux le devra, à lui régler la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; à titre subsidiaire sur le fond, -dise et juge qu'il n'y pas lieu de retenir une expiration de la durée de validité de la garantie subséquente du dernier contrat d'assurance garantissant l'activité libérale du professeur [V] souscrit auprès de la société MIC DAC ; -dise et juge qu'il n'a vocation qu'à intervenir uniquement en cas d'expiration de la garantie subséquente d'un contrat d'assurance conclu, modifié ou renouvelé à compter du 1er janvier 2012, ce qui n'est pas le cas en la cause ; -infirme en conséquence l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné la mesure d'expertise à son contradictoire et prononce sa mise hors de cause ; -l'infirme également concernant les frais irrépétibles et les dépens de première instance et condamne la société MIC DAC, ou qui de mieux le devra, à lui régler la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. L'instruction de l'affaire a été clôturée le 14 juin 2022. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture M. [K] sollicite le rabat de l'ordonnance de clôture afin de répliquer aux conclusions transmises le 10 juin 2022 par le Fonds de garantie, tandis que les autres parties, et en particulier le Fonds de garantie, s'y opposent. Aux termes de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement, Par ailleurs, il résulte l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. Doivent également être considérées comme tardives les conclusions déposée le jour de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l'avance. L'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Elle peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats sur décision du tribunal. En l'espèce, l'appelant, qui avait transmis ses conclusions le 25 août 2021, a régularisé la procédure dans des conclusions notifiées les 21 février et 12 mai 2022 aux fins de reprise de l'instance par les consorts [V] suite au décès de [B] [V]. Il apparaît que M. [K], qui avait conclu le 8 avril 2022, a repris des conclusions le 7 juin 2022 tandis que le Fonds de garantie, qui avait conclu le 6 décembre 2021, a notifié ses dernières conclusions le 10 juin 2022, étant relevé que la société MIC DAC est en l'état de ses dernières conclusions transmises le 10 février 2022. Dès lors que M. [K] a conclu le 7 juin 2022, soit quelques jours avant l'ordonnance de clôture qui est intervenue le 14 juin 2022, il ne peut faire grief au Fonds de garantie d'avoir, à son tour, conclu le 10 juin 2022. Cela est d'autant plus vrai que si M. [K] a sollicité, par courrier en date du 14 juin 2022 et aux termes de conclusions transmises le 24 juin 2022, le rabat de l'ordonnance de clôture afin de lui permettre de répliquer aux dernières conclusions du Fonds de garantie en date du 10 juin 2022, il convient de relever que ses conclusions portant sur le fond de l'affaire transmises le 24 juin 2022 sont les mêmes que celles notifiées le 7 juin précédent, seule la demande de révocation de l'ordonnance de clôture y étant rajoutée. Dans ces conditions, M. [K] ne justifie pas sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture. Il y a donc lieu de rejeter la demande de M. [K] formée de ce chef. Sur l'intervention volontaire des consorts [V] Mme [P] [V] née [F], Mme [G] [V], M. [A] [D] [V] et Mme [I] [V] expliquent avoir, en tant qu'héritiers, repris l'instance initiée par [B] [V] suite à son décès intervenu en cours de procédure. Il résulte des articles 370 et suivants du code de procédure civile que l'instance, qui est interrompue par le décès d'une partie dans les cas où l'action est transmissible, peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense. En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [P] [V] née [F], Mme [G] [V], M. [A] [D] [V] et Mme [I] [V] sont intervenus volontairement à la procédure d'appel, aux termes de conclusions notifiées les 21 février et 12 mai 2022, afin de reprendre l'instance initiée par [B] [V], décédée le [Date décès 6] 2021, en leur qualité d'héritiers. Il y a donc lieu d'accueillir leur intervention volontaire. Sur la recevabilité des premières conclusions transmises le 3 novembre 2021 par M. [K] formant un appel incident Le Fonds de garantie et la société MIC DAC se prévalent de l'article 905-2 du code de procédure civile pour soutenir que les conclusions notifiées par M. [K] le 8 novembre 2021 sont irrecevables comme ayant été notifiées plus d'un mois après les conclusions notifiées par le professeur [V] le 12 août 2021, le délai ayant expiré depuis le 12 septembre 2021. M. [K] expose que dès lors que les conclusions de l'appelant ont été notifiées le 13 août 2021, il avait jusqu'au 13 novembre 2021 pour conclure et former appel incident, soit un délai de supplémentaire de deux mois, étant donné qu'il demeure à l'étranger en application de l'article 911-2 du code de procédure civile. L'article 905-2 du code de procédure civile énonce que l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du premier président saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué. L'article 911-2 du même code prévoit que les délais prévus à l'article susvisé sont augmentés de deux mois lorsque l'intimé demeure à l'étranger. En l'espèce, s'il n'est pas contesté que M. [K] a transmis ses premières conclusions le 8 novembre 2021 en réplique aux conclusions notifiées par [B] [V] le 12 août 2021, soit au-delà du délai d'un mois imparti par l'article 905-2 du code de procédure civile susvisé, il convient de relever qu'il réside à l'étranger en Italie, de sorte qu'il bénéficiait de deux mois supplémentaires, expirant le 12 novembre 2021, pour conclure. Dans ces conditions, les premières conclusions transmises par M. [K] le 8 novembre 2021 sont recevables. Il y a donc lieu de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par le Fonds de garantie et la société MIC DAC portant sur les premières conclusions transmises par M. [K]. Sur l'exception d'incompétence soulevée par les consorts [V], la société MIC DAC et le Fonds de garantie Les consorts [V] affirment que le professeur [V] exerçait les fonctions de chef de service de chirurgie à l'hôpital public [17] de [Localité 16] en qualité de professeur des universités-praticiens hospitalier (PH-PH) et que c'est, à ce titre, qu'il est intervenu le 20 octobre 2011. Ils précisent que ces professeurs disposent, par dérogation à leur statut de droit public, d'un quota limité d'heures d'intervention privées en application de l'article L 6154-1 du code de la santé publique et que les prestations privées de ces médecins donnent lieu à une convention entre le patient et l'hôpital qui rétrocède au praticien les honoraires payés par le patient, défalqués des frais de structure, outre le fait qu'il est remis au patient à sa sortie par l'économat de l'hôpital un justificatif de paiement et une feuille de soins où figurent le montant des honoraires du praticien. Ils relèvent que M. [K] ne produit pas ces éléments concernant l'intervention du 20 octobre 2011 mais un compte-rendu opératoire à l'en-tête l'assistance publique. Ils considèrent donc que M. [K] n'établit pas le caractère civil de la responsabilité qu'il invoque. Ils estiment, à tout le moins, que la nature privée ou publique de la responsabilité est un élément essentiel du litige qui échappe à l'appréciation du juge de l'évidence. A titre surabondant, ils exposent que le fait pour M. [K] d'avoir saisi, en même temps, le juge judiciaire et la commission de recours amiable, après la saisine du tribunal administratif, complexifie le litige, dès lors que cela a conduit à la désignation de 4 experts, à savoir les docteurs [Y], [S], [T] et [N] avec, d'ores et déjà, des conclusions divergentes, concernant notamment le cadre de l'intervention (secteur privé ou public) et l'issue thérapeutique au regard de la situation médicale de M. [K], qu'il y a lieu de trancher avant de procéder à la désignation d'un 4ème expert. La société MIC DAC expose, qu'alors même que M. [K] sollicite la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire avec pour mission de déterminer les manquements commis par le professeur [V] lors de l'intervention chirurgicale pratiquée le 20 octobre 2011 au sein de l'hôpital [17] de [Localité 16], il n'apporte pas la preuve de la compétence du juge judiciaire. Il indique que ce magistrat n'est compétent que lorsque l'acte accompli par un chirurgien l'a été dans le cadre d'une activité de nature privée, ce qui n'est pas le cas lorsque l'acte a été accompli par un chirurgien participant à une mission de service public comme c'est le cas des fonctionnaires des hôpitaux publics, auquel cas le contentieux relève de la compétence exclusive du tribunal administratif. Elle relève que M. [K] n'apporte aucunement la preuve d'une prise en charge, le 20 octobre 2011, dans le secteur privé de l'hôpital [17]. Elle souligne que c'est d'ailleurs la raison pour laquelle M. [K] a initié une procédure devant le tribunal administratif au contradictoire de l'AP-HM qui n'a jamais contesté la compétence de ce tribunal. Le Fonds de garantie relève que la mesure d'expertise sollicitée par M. [K] vise à ce que toute la lumière soit faite sur qualité de la prise en charge dont il a bénéficié lors de l'intervention litigieuse du 20 octobre 2011, de sorte que la preuve n'est pas rapportée d'une intervention réalisée en secteur privé et, donc, de la compétence du juge judiciaire. Il insiste sur le fait que cette preuve appartient à M. [K] qui est le seul à pouvoir solliciter la communication de son dossier médical auprès de l'hôpital [17] de [Localité 16], ce qu'il ne fait pas. Il souligne également que le tribunal administratif de Marseille a retenu sa compétence en ordonnant une mesure d'expertise médicale au contradictoire de l'AP-HM, faisant observer que M. [K] reconnaissait alors, lors de la saisine de la juridiction de l'ordre administratif, avoir été pris en charge par l'hôpital [17] de [Localité 16] relevant de l'AP-HM. Il relève que l'AP-HM n'a pas soulevé l'incompétence du tribunal saisi, reconnaissant en cela que l'intervention litigieuse n'a pas été réalisée en secteur privé. M. [K] expose que le professeur [V], qui n'était pas fonctionnaire au sein de l'hôpital [17] de [Localité 16] lors des faits, a nécessairement agi à titre totalement privé. Il se prévaut du rapport d'expertise du docteur [Y], désigné par le tribunal administratif, pour soutenir que, lors de l'intervention chirurgicale du 20 octobre 2011, l'AP-HM et le professeur [V] ont manqué à leur devoir d'information suffisante pour décider de l'intervention et n'ont assuré aucun suivi post-opératoire à l'origine d'une dégradation rapide de l'état de son genou sans que les risques encourus n'ont été portés à sa connaissance. Il considère donc que le professeur [V] a commis des manquements, tant lors de la phase préparatoire de l'opération que de la phase post-opératoire, de nature à engager sa responsabilité civile devant les juridictions civiles dès lors qu'il s'agit d'une personne de droit privé qui est intervenue à l'hôpital [17] de [Localité 16] à titre privé. Par ailleurs, il indique que la mesure d'expertise sollicitée est une mesure conservatoire justifiant le rejet de l'exception d'incompétence. Enfin, il souligne que le tribunal administratif, qui a ordonné l'expertise, s'est dessaisi par la suite en raison du caractère privé de l'intervention chirurgicale ayant causé le préjudice. Aux termes de l'article 145 du code procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande tout intéressé, sur requête ou en référé. Il est admis que, si avant tout procès et toute détermination de la compétence au fond, et dès lors que le litige est de nature à relever, fût-ce pour partie, de l'ordre de juridiction auquel il appartient, le juge des référés peut ordonner une mesure d'instruction sans que soit en cause le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, il en est autrement lorsqu'il est demandé au juge des référés d'ordonner une mesure d'instruction qui porte à titre exclusif sur un litige dont la connaissance au fond n'appartient manifestement pas à son ordre de juridiction. En l'espèce, il est acquis que M. [K] a subi plusieurs interventions chirurgicales, tant en France qu'en Italie, à la suite de l'accident de ski dont il a été victime en 1965 à l'origine de lésions au niveau de son genou droit. Il apparaît que M. [K] subira plusieurs interventions à l'hôpital [17] de [Localité 16] à compter du 3 janvier 2008, et en particulier celle du 20 octobre 2011 pratiquée par le Professeur [V] consistant au remplacement de la prothèse du genou droit pour mobilisation et à un prélèvement osseux de la crête iliaque. A la suite de cette opération, M. [K] sera suivi dans le centre de rééducation [15] à [Localité 20] du 27 octobre 2011, date de sa sortie de l'hôpital, jusqu'au 23 décembre 2011. A l'examen des pièces médicales produites par M. [K], et en particulier du rapport médico-légal dressé le 11 juin 2014 par le docteur [J], ce dernier va se plaindre, lors de la phase post-opératoire, de paresthésies, de type douleur brulante en relation avec la zone cutanée péri-cicatricielle irradiées sur le flanc latéral de la cuisse, avec d'une manière concomitante une hypoesthésie de ladite cuisse. Aux termes d'un certificat médical en date du 6 décembre 2011, le Docteur [U] va diagnostiquer une lésion, probablement partielle, tronculaire franche du nerf fémoro-cutané droit. Par requête en date du 1er décembre 2017, M. [K] va solliciter du juge des référés du tribunal administratif de Marseille la mise en 'uvre d'une expertise médicale portant notamment sur les conditions dans lesquelles il a été pris en charge à l'hôpital [17] relevant de l'AP-HM à compter du 20 octobre 2011 pour remplacer la prothèse de son genou droit. M. [K] justifiait alors sa demande de référé-expertise portée devant la juridiction administrative de Marseille par la perspective d'un litige futur contre l'hôpital de [Localité 16], faisant observer que le Conseil d'Etat considère qu'en ce qui concerne les établissements publics hospitaliers, qui sont des services publics administratifs, les usagers se trouvent, non dans une situation contractuelle mais dans une situation statutaire et réglementaire qui entraîne la compétence de la juridiction administrative pour les actions en responsabilité contre l'établissement. Sans exciper de l'incompétence de la juridiction administrative, l'AP-HM, après avoir soulevé une fin de non-recevoir en raison du caractère tardif de la requête, va lui demander de lui donner acte de ce qu'elle ne s'oppose pas à la mesure d'expertise sollicitée sous toutes protestations et réserves concernant sa responsabilité. C'est dans ces conditions que le tribunal administratif de Marseille va, par ordonnance en date du 4 avril 2018, ordonner la mise en 'uvre d'une expertise médicale en désignant pour y procéder le docteur [Y]. Aux termes de son rapport d'expertise médicale en date du 5 novembre 2018, le docteur [Y] considère que, si les soins prodigués durant l'hospitalisation de M. [K] ont été attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science médicale, l'AP-HM et le professeur [V] ont manqué à leurs obligations d'information suffisante pour permettre à M. [K] de décider de l'intervention dont il a bénéficié et du suivi post-opératoire à l'origine d'une perte de chance de récupérer la mobilité qu'un patient peut légitimement espérer d'une prothèse du genou. Il précise, par ailleurs, que les deux complications subies par M. [K], à savoir la lésion du nerf fémoro-cutané et l'enraidissement du genou en extension, constituent des aléas thérapeutiques non fautifs. Le docteur [Y] indique, dans le corps de son rapport, que l'avocat de l'AP-HM va affirmer, dans un dire, que le suivi post-opératoire incombait au seul professeur [V] dans le cadre de son activité privée. Sur ce point, l'expert va répondre que, le fait pour l'AP-HM de ne pas être en mesure de fournir le dossier médical d'hospitalisation et de surveillance ainsi qu'une copie du dossier de consultation de M. [K], constitue une faute dans l'organisation du service et dans le suivi des actes réalisés en son sein, faisant observer sur ce point que, s'il est certain que le professeur [V] disposait d'un secteur privé au sein de l'AP-HM et y a opéré M. [K], cet établissement n'apporte aucun élément sur le contrat d'exercice d'activité libérale qu'elle a obligatoirement signé avec le professeur [V] en application des articles R 6154-4 et suivants du code de la santé publique. Alors même qu'aucune action au fond n'apparaît avoir été exercée, et en particulier devant la juridiction administrative suite au rapport d'expertise du docteur [Y], M. [K] va, par acte d'huissier en date du 3 août 2020, assigner le professeur [V] devant le juge des référés de l'ordre judiciaire aux fins d'entendre ordonner la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire de manière à déterminer si les actes médicaux pratiqués par ce dernier étaient conformes aux règles de l'art et données acquises de la science ainsi que les conséquences dommageables quant à l'aggravation de sa pathologie. Pour justifier la compétence du juge judiciaire des référés, M. [K] verse aux débats des échanges de mail intervenus entre lui-même et le professeur [V] dans le courant du mois de septembre 2011. A la demande de M. [K] de fixer un rendez-vous pour le remplacement de la prothèse de son genou droit la semaine du 17 au 23 octobre 2011, le professeur [V] va lui répondre qu'il sera possible de l'hospitaliser dans son secteur privé le mercredi [Date décès 6] à partir de 16 heures et de l'opérer le jeudi 20 octobre en début de matinée. Dès lors qu'il résulte des pièces de la procédure, et notamment du courrier en date du 23 juin 2011 du professeur [V] destiné au directeur général de l'hôpital public [17] de [Localité 16], qu'il a exercé, jusqu'au 31 décembre 2011, une activité privée au sein de l'hôpital public [17] de [Localité 16], en plus de ses fonctions de chef de service de chirurgie orthopédique, de traumatologie et de chirurgie de la colonne vertébrale du même hôpital en tant que professeur des universités-praticiens hospitalier, le fait même pour ce dernier de faire état, dans un simple mail, d'une hospitalisation devant intervenir dans son secteur privé est insuffisant à démontrer que l'intervention du 20 octobre 2011 a été bien été réalisée par le professeur [V] dans le cadre de son activité privée. Au contraire, il convient de relever que l'attestation de consentement éclairé a été recueilli le 19 octobre 2011 par le professeur [V] en sa qualité de chef du service de chirurgie orthopédique, de traumatologie et de chirurgie de la colonne vertébrale, de même que le compte-rendu d'hospitalisation en date du 27 octobre 2011 qui a été dressé par le même professeur en la même qualité, l'AP-HM apparaissant dans l'en-tête du courrier joint au compte-rendu et dans le compte-rendu lui-même, de même que les certificats médicaux dressés le 27 octobre 2011 lors de la sortie de M. [K]. Par ailleurs, M. [K] produit un avis des sommes à payer suite à son hospitalisation au sein de l'hôpital public [17] de [Localité 16] du 19 au 27 octobre 2011 d'un montant de 180 euros comprenant le forfait journalier et la participation de l'assuré aux frais de séjour. Or, M. [K] n'établit aucunement avoir réglé, en plus de ces frais de séjour, des honoraires médicaux au professeur [V] suite à l'intervention chirurgicale du 20 octobre 2011, à l'instar de ce qui a été manifestement fait à la suite de l'intervention pratiquée en janvier 2009. En effet, il résulte d'un document intitulé information concernant l'hospitalisation en secteur privé Professeur [B] [C]. [V], produit par les consorts [V], qu'après avoir été informé de sa possibilité d'être traité personnellement par le professeur [V] au titre de son activité privée en contrepartie du règlement d'honoraires médicaux demandés par ce dernier qui le reçoit dans son secteur privé hospitalier et qui seront fixés en accord avec lui, outre le surplus correspondant à l'hospitalisation en chambre seule en secteur privé à régler directement auprès de l'administration de l'hôpital, M. [K] a réglé, en janvier 2009, la somme de 1 320 euros d'honoraires fixés par le professeur [V] pour l'intervention chirurgicale réalisée. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [K] ne démontre pas que l'intervention chirurgicale litigieuse du 20 octobre 2011 pratiquée par le professeur [V] l'a été dans le cadre de son secteur privé hospitalier, de sorte qu'il n'appartient manifestement pas à la juridiction judiciaire de connaître, ne serait-ce qu'en partie, du fond de l'affaire. Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en déclarant le juge des référés de l'ordre judiciaire incompétent pour ordonner la mesure d'expertise médicale sollicitée par M. [K] sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, et ce, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le bien-fondé de la demande d'expertise et sur la mise hors de cause du Fonds de garantie. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Dès lors que M. [K] n'obtient pas gain de cause en appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamné aux dépens de la procédure de première instance mais de l'infirmer en ce qu'elle n'a pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [K] sera tenu aux entiers dépens de la procédure d'appel. En outre, l'équité commande de le condamner à verser aux consorts [V] la somme de 2 000 euros pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. En tant que partie perdante, M. [K] sera débouté de sa demande formée sur le même fondement. II en est de même du Fonds de garantie qui forme une telle demande tant à l'encontre de la société MIC DAC, dès lors que cette dernière n'est pas considérée comme la partie perdante, qu'à l'encontre de qui de mieux le devra en raison de l'équité et de la situation économique respective des parties qui ne commandent pas de condamner M. [K] à une telle indemnité en faveur du Fonds de garantie. Il convient de relever que la société MIC DAC ne forme aucune demande sur ce fondement. PAR CES MOTIFS La cour, Rejette la demande de M. [L] [K] de révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 14 juin 2022 ; Accueille l'intervention volontaire à la procédure d'appel de Mme [P] [V] née [F], Mme [G] [V], M. [A] [D] [V] et Mme [I] [V] en leur qualité d'héritiers de [B] [V], décédé le [Date décès 6] 2021 ; Rejette la fin de non-recevoir soulevée par le Fonds de garantie des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé exerçant à titre libéral et la société Médical Insurance Compagny DAC portant sur les premières conclusions transmises par M. [L] [K] le 8 novembre 2021 ; Statuant dans les limites de l'appel ; Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées sauf en ce qu'elle a condamné M. [L] [K] aux dépens de première instance ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; Déclare le juge des référés de l'ordre judiciaire incompétent pour ordonner la mesure d'expertise médicale sollicitée par M. [L] [K] sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; Condamne M. [L] [K] à verser à Mme [P] [V] née [F], Mme [G] [V], M. [A] [D] [V] et Mme [I] [V] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute M. [L] [K] de sa demande formée sur le même fondement ; Déboute le Fonds de garantie des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé exerçant à titre libéral de sa demande formée sur le même fondement à l'encontre de la société Médical Insurance Compagny DAC et de M. [L] [K] ; Condamne M. [L] [K] aux entiers dépens de la procédure d'appel. La greffière Le président