Cour d'appel, 08 février 2024. 20/02947

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°32bis/2024 N° RG 20/02947 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QXCB Mme [I] [X] C/ Société HHD GMBH Copie exécutoire délivrée le : 08/02/2024 à : Maître LE BERRE BOIVIN Maître CORNU RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 08 FEVRIER 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame [I] [U], lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 04 Décembre 2023 devant Madame Isabelle CHARPENTIER et Monsieur Bruno GUINET, magistrats, tenant seuls l'audience en la formation double rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [C] [T], médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Février 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : Madame [I] [X] née le 13 Août 1963 à [Localité 8] [Adresse 2] [Localité 1]/FRANCE Représentée par Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN,Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Alexis CROIX, Plaidant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : Société HHD GMBH Heinrich-von-Stephan-Str. 25 D-791 FREIBURG - ALLEMAGNE Représentée par Me Marion CORNU de la SELAS FIDAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES EXPOSÉ DU LITIGE La Société HHD GMBH, anciennement Inter Chalet GMBH, est une société Allemande spécialisée dans la location saisonnière de maisons et d'appartements de vacances en Europe. Son siège se trouve à [Localité 3] en Allemagne. Elle emploie plus de 260 salariés. En 2011, les société HHD GMBH, leader sur le marché allemand, a fusionné avec la société Interhome, spécialiste suisse de la location de vacances dont le siège se trouve à [Localité 10]. Mme [I] [X] a été engagée par la société Inter Chalet selon un contrat à durée indéterminée en date du 1er avril 1995. Plusieurs avenants au contrat de travail ont été régularisés notamment les 11 juin 1996 et 09 mars 2016. Mme [X] était chargée de développer le portefeuille locatif sur le secteur du Finistère et du Morbihan, de rechercher de nouvelles locations correspondant aux critères de la société, de préparer les dossiers en vue de la finalisation de nouveaux contrats et de commercialiser les nouveaux biens. Elle percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 5 000 euros ainsi qu'une rémunération variable selon le chiffre d'affaires réalisé. Le 16 janvier 2018, l'adresse mail personnelle de Mme [X] a fait l'objet d'un piratage informatique. La salariée utilisant sa messagerie personnelle à des fins professionnelles, un message virus a été adressé à l'ensemble de ses collègues et partenaires de la société. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 12 février 2018, la société convoquait Mme [X] à un entretien préalable au licenciement fixé au 27 février 2018 et la dispensait d'activité à compter du 15 février jusqu'au terme de la procédure. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 07 mars 2018, Mme [X] s'est vue notifier son licenciement pour faute grave et insuffisance professionnelle aux motifs suivants : - Utilisation de sa messagerie personnelle à des fins professionnelles, - Attitude irrespectueuse envers sa hiérarchie, - Non-respect de la politique de la société, - Refus d'appliquer les procédures internes, - Comportement inadéquat contraire aux intérêts de la société, - Attitude critique tendant à rabaisser systématiquement le travail de ses collègues. *** Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 19 juillet 2018 afin de voir : - Dire et juger que Mme [X] relevait du statut VRP et que la convention collective des VRP lui est applicable en sus de celle de l'immobilier, - Dire et juger que le licenciement de Mme [X] est dénué de cause réelle et sérieuse, - Dire et juger que la société HHD GMBH est redevable envers Mme [X] de soldes de commissions, En conséquence : - Condamner la société HHD GMBH à verser à Madame [I] [X] les sommes suivantes : - Paiement du solde des commissions 2018 : 94 532,10euros bruts - Congés payés correspondants : 9 453,21euros bruts - Rappels de commissions en raison de la violation du secteur d'activité : 17 145,60 euros bruts - Congés payés correspondants : 1 714,56 euros bruts - Rappels de commissions sur annulation : 21 300,40 euros bruts - Congés payés correspondants : 2 130,04 euros bruts - Maintien de rémunération maladie : 887,25 euros bruts - Dommages et intérêts pour absence de suivi médical pendant 23 ans : 2 000,00 euros nets - Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 15 000,00 euros nets - Indemnité de fin de contrat : - A titre principal, indemnité de clientèle : 161 204,10 euros nets - A titre subsidiaire ; indemnité de licenciement : 66 102,20 euros nets - Indemnité compensatrice de préavis : 16 500,00 euros bruts - Congés pavés correspondants : 1 650,00 euros bruts - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 163 123,33 euros nets - Dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement: 9 595,49 nets - Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 57 572,94 euros nets - Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. - Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. - Condamner la société HHD GMBH à une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner la même a remettre à Madame [I] [X] un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard a compter de la décision à intervenir. - Dire que le conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte. - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, sur le fondement des articles 514, 515 et 516 du code de procédure civile. - Débouter la société HHD GMBH de l'ensemble de ses demandes. - Condamner la SARL Inter chalet (GMBH) aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. La Société HHD GMBH a demandé au conseil de prud'hommes de : - Dire et juger que Madame [X] ne peut solliciter l'application du statut de VRP ; - Dire et juger que le licenciement prononcé à l'encontre de madame [X] est justifié par la faute grave commise ainsi que par les insuffisances professionnelles manifestes dont elle a fait preuve ; - Dire et juger infondée les demandes indemnitaires de Madame [X] ; En conséquence, - Débouter Madame [X] de toutes ses demandes ; - Condamner Madame [X] à payer la société HHD GMBH la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Condamner Madame [X] aux entiers dépens. Par jugement en date du 04 juin 2020, le conseil de prud'hommes de Quimper a : - Décerné acte à la Société HHD GMBH du paiement a Madame [I] [X] des sommes brutes de 94 532,10 euros au titre du rappel de commissions pour 2018 et de 9 453,21 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, ainsi que de la remise du bulletin de paie correspondant ; - Dit et jugé que Madame [I] [X] ne peut solliciter l'application du statut de VRP ; - Dit et jugé que le licenciement prononcé à l'encontre de Madame [I] [X] est justifié par la faute grave commise ainsi que par les insuffisances professionnelles dont elle a fait preuve ; - Dit et jugé infondées les demandes indemnitaires de Madame [I] [X] - Constaté l'absence d'exécution déloyale du contrat de travail par la Société HHD GMBH ; En conséquence, - Débouté Madame [I] [X] de l'intégralité de ses demandes ; - Débouté Madame [I] [X] et la société HHD GMBH de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamné Madame [I] [X] aux éventuels dépens de l'instance. *** Mme [X] a régulièrement interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 1er juillet 2020. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 07 juin 2022, Mme [X] demande à la cour d'appel de : - Recevant l'appel, le disant bien fondé et y faisant droit - Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : « - Décerné acte à la Société HHD GMBH du paiement à Madame [I] [X] des sommes brutes de 94 532, 10 euros (quatre-vingt-quatorze mille cinq cent trente-deux euros dix) au titre du rappel de commissions pour 2018 et de 9 453,21 euros (neuf mille quatre cent cinquante-trois euros vingt et un) au titre de l'indemnité de congés payés afférente, ainsi que de la remise du bulletin de paie correspondant ; - Dit et jugé que Madame [I] [X] ne peut solliciter l'application du statut de VRP ; - Dit et jugé que le licenciement prononcé à l'encontre de Madame [I] [X] est justifié par la faute grave commise ainsi que par les insuffisances professionnelles dont elle a fait preuve ; - Dit et jugé infondées les demandes indemnitaires de Madame [I] [X] - Constaté l'absence d'exécution déloyale du contrat de travail par la Société HHD GMBH - Condamné Madame [I] [X] aux dépens - Débouté Madame [X] de ses demandes tendant à condamner la Société HHD GMBH au paiement des sommes suivantes': - Paiement du solde des commissions 2018 94 532,10euros bruts - Congés payés correspondants 9 453,21euros bruts - Rappels de commissions en raison de la violation du secteur d'activité 17 145,60 euros bruts - Congés payés correspondants 1 714,56 euros bruts - Rappels de commissions sur annulation 21 300,40 euros bruts - Congés payés correspondants 2 130,04 euros bruts - Maintien de rémunération maladie 887,25 euros bruts - Dommages et intérêts pour absence de suivi médical pendant 23 ans : 2 000,00 euros - Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 15 000,00 euros - Indemnité de fin de contrat': - A titre principal, indemnité de clientèle 161 204,10euros nets - A titre subsidiaire ; indemnité de licenciement 66 102.20 euros nets - Indemnité compensatrice de préavis 16 500,00 euros bruts - Congés payés correspondants 1 650,00 euros bruts - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :163 123,33 euros - Dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement: 9 595,49 euros - Dommages et intérêts pour travail dissimulé 57 572,94 euros - Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. - Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. - Condamner la société HHD GMBH à une somme de 3 000 Euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner la même à remettre à Madame [I] [X] un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 Euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir. - Dire que le conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte. - Débouter la société HHD GMBH de l'ensemble de ses demandes. - Condamner la SARL HHD (GMBH) aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir ». Et statuant à nouveau de ces chefs - Dire et juger que Madame [X] relevait du statut VRP et que la convention collective des VRP lui est applicable ; - Dire et juger que le licenciement de Madame [X] est dénué de cause réelle et sérieuse ; - Dire et juger que la société HHD GMBH est redevable envers Madame [X] de soldes de commissions ; En conséquence - Condamner la société HHD GMBH à verser à Madame [I] [X] les sommes suivantes : - Paiement du solde des commissions 2018': 94 532,10euros bruts - Congés payés correspondants 9 453,21euros bruts - Dommages et intérêts pour perte de chance du bénéfice de l'année blanche fiscale : 13 690 euros - Rappels de commissions en raison de la violation du secteur d'activité 17 145,60 euros bruts - Congés payés correspondants 1 714,56 euros bruts - Rappels de commissions sur annulation 21 300,40 euros bruts - Congés payés correspondants 2 130,04 euros bruts - Maintien de rémunération maladie 887,25 euros bruts - Dommages et intérêts pour absence de suivi médical pendant 23 ans : 2 000,00 euros - Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 15 000 euros - Indemnité de fin de contrat': - A titre principal, indemnité de clientèle 161 204,10euros - A titre subsidiaire ; indemnité de licenciement 66 102.20 euros - Indemnité compensatrice de préavis 28 786,44 euros euros bruts - Congés payés correspondants 2 878,64 euros euros bruts - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 163 123,33 euros - Dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement: 9 595,49 nets - Dommages et intérêts pour travail dissimulé 57 572,94 euros - Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. - Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. - Condamner la société HHD GMBH à remettre à Madame [I] [X] - Les bulletins de salaire correspondant : - Au solde de tout compte - Aux sommes versées à titre de commission en violation des obligations de déclaration - Le certificat de travail rectifié (date de fin de contrat prenant en compte le préavis) - L'attestation Pôle Emploi rectifiés prenant en compte l'ensemble des salaires versés, Le tout sous astreinte de 100 Euros par jour de retard et par document à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision à intervenir. - Dire que la cour se réserve la possibilité de liquider cette astreinte. - Condamner la société HHD GMBH à payer à Madame [X] la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner la Société HHD GMBH aux entiers dépens d'instance et d'appel, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 23 janvier 2023, la Société HHD GMBH demande à la cour d'appel de : - Confirmer le jugement rendu le 4 juin 2020 par le conseil de prud'hommes de Quimper Et : - Dire et juger infondées les demandes de Madame [X] ; En conséquence, et sur la base des pièces produites, - Débouter Madame [X] de l'intégralité de ses demandes ; Et, reconventionnellement, - Condamner Madame [X] à payer à la société HHD GMBH la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner Madame [X] aux entiers dépens. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 31 janvier 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 07 mars 2023. Par arrêt en date du 13 avril 2023, la cour d'appel de Rennes a ordonné une médiation dans la présente affaire opposant Mme [I] [X] à la société HHD GMBH ainsi que la réouverture des débats avec renvoi de l'affaire à l'audience du 4 décembre 2023. Les parties ne sont pas parvenues à un accord. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rappel de salaire de 2018 et la demande en dommages et intérêts correspondant au montant de l'impôt que Mme [X] a dû acquitter': Mme [X] fait valoir que': -elle n'a perçu qu'en juin 1996 les commissions acquises sur l'exercice 1995, sous forme d'un salaire mensualisé et le décalage s'est poursuivi jusqu'à la date de la rupture le 7 mars 2018'; qu'elle était donc bien fondée à obtenir le paiement des commissions dues pour l'exercice 2017/2018, à savoir 94.532,10 euros outre les congés payés correspondants soit 9.453,21 euros'; - que l'employeur a reconnu lui devoir ces sommes devant le bureau de jugement du (CPH) Conseil de prud'hommes, de sorte que le conseil lui a décerné acte de leur paiement au lieu de le condamner'; - que les sommes n'ont été réglées qu'en 2019, ce qui l'a privée du bénéfice de l'année blanche fiscale liée au passage au prélèvement à la source, de sorte qu'elle a dû s'acquitter d'impôts à hauteur de 13.690 euros'; - si le rappel de commissions 2018 d'un montant imposable de 92.245 euros, revenu exceptionnel, a été déclaré en tant que «'salaires taxés au quotient'» qui exclut le bénéfice de l'année blanche fiscale (accordé pour les étaler et limiter l'impact fiscal), le versement en une seule fois est la conséquence de la défaillance fautive de l'employeur au titre de son obligation de payer les salariés mensuellement (sur 12 mois)'; - elle est donc bien fondée à réclamer la somme de 13.690 euros de dommages et intérêts correspondant au montant de l'impôt payé auquel elle aurait normalement pu échapper si elle avait bénéficié du Crédit d'impôt modernisation du recouvrement (CIMR) qui avait pour finalité de compenser l'impôt dû sur les revenus non exceptionnels perçus en 2018, dite «'année blanche'». Mais c'est pertinemment que la société HHG Gmbh rappelle qu'elle a informé le CPH avant qu'il ne rende sa décision, qu'elle avait réglé la somme de 94.532,10 € bruts outre 9.453,21 euros au titre des congés payés correspondants et a établi un bulletin de paie,'de sorte que la demande de condamnation au paiement de cette somme est infondée. Et c'est également à bon droit que la société HHD Gmbh fait observer que': - les contribuables bénéficiaient, à raison des seuls revenus non exceptionnels entrant dans le champ du prélèvement à la source perçus ou réalisés en 2018, d'un crédit d'impôt pour la modernisation du recouvrement (dit « CIMR ») destiné à assurer, pour ces seuls revenus, l'absence de double contribution aux charges publiques en 2019 (année de transition) au titre de l'impôt sur le revenu. - la documentation administrative fiscale (BOI-IR-PAS-50-10-20-10 du 1er août 2018 n°300) précise que : « Un revenu versé en 2018 qui, par sa nature, n'est pas susceptible d'être recueilli annuellement n'est pas éligible au bénéfice du CIMR. Il en est notamment ainsi des revenus qui, par leur nature, sont éligibles au système du quotient prévu à l'article 163-0 A du CGI. [qui, dans sa version applicable au litige prévoyait que': ' Lorsqu'au cours d'une année un contribuable a réalisé un revenu qui par sa nature n'est pas susceptible d'être recueilli annuellement et que le montant de ce revenu exceptionnel dépasse la moyenne des revenus nets d'après lesquels ce contribuable a été soumis à l'impôt sur le revenu au titre des trois dernières années, l'intéressé peut demander que l'impôt correspondant soit calculé en ajoutant le quart du revenu exceptionnel net à son revenu net global imposable et en multipliant par quatre la cotisation supplémentaire ainsi obtenue. Les dispositions prévues au premier alinéa sont également applicables aux primes de départ volontaire ainsi qu'aux sommes reçues par les bailleurs de biens ruraux au titre d'avances sur les fermages pour les baux conclus à l'occasion de l'installation d'un jeune agriculteur bénéficiant de la dotation d'installation aux jeunes agriculteurs ou d'un prêt à moyen terme spécial, et aux primes ou indemnités versées à titre exceptionnel aux salariés lors d'un changement de lieu de travail impliquant un transfert du domicile ou de la résidence, même si leur montant n'excède pas la moyenne des revenus nets imposables des trois dernières années. II. ' Lorsqu'au cours d'une année un contribuable a eu, par suite de circonstances indépendantes de sa volonté, la disposition d'un revenu correspondant, par la date normale de son échéance, à une ou plusieurs années antérieures, l'intéressé peut demander que l'impôt correspondant à ce revenu soit calculé en divisant son montant par un coefficient égal au nombre d'années civiles correspondant aux échéances normales de versement augmenté de un, en ajoutant à son revenu net global imposable le quotient ainsi déterminé, puis en multipliant par ce même coefficient la cotisation supplémentaire ainsi obtenue. III. ' Les dispositions prévues aux I et II ne s'appliquent qu'aux seuls revenus exceptionnels ou différés imposés d'après le barème progressif prévu à l'article 197. (') À cet égard, la circonstance que le contribuable ne bénéficie pas du système du quotient, soit parce qu'il ne l'a pas demandé, soit parce que les autres conditions, notamment de montant, ne sont pas remplies, est sans incidence sur la qualification de ce revenu au regard du CIMR. En revanche, un revenu pour lequel le système du quotient est appliqué est considéré comme un revenu exceptionnel pour le bénéfice du CIMR ». - qu'au cas particulier, il ressort de l'avis d'impôt sur le revenu 2020 versé au débat que Madame [X] a déclaré le rappel de commission 2018, d'un montant net imposable de 92.245 €, en tant que « salaires taxés au quotient » et imposés comme tels sur ce même avis. - quand bien même le rappel de commission 2018 aurait été versé en 2018 et non en 2019, il n'aurait pas pu bénéficier du CIMR dans la mesure où le système du quotient est appliqué à ces sommes. En conséquence, par voie de confirmation du jugement, Mme [X] ne peut qu'être déboutée de sa demande en dommages et intérêts. Sur la faute grave: Sur la demande en dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure': Mme [X] soutient qu'elle souhaitait se faire assister d'un représentant du personnel, ce à quoi l'employeur lui a répondu que c'était impossible dans la mesure où elle [Mme [X]] ne figurait pas sur la liste du personnel (pièce n°33), qu'elle a finalement réussi à se faire assister par une personne prévenue le matin même, avec laquelle elle n'a donc pas pu échanger préalablement. Elle s'estime fondée à réclamer un mois de salaire à ce titre (9.545,49 euros) en application de l'article L1235-2 du code du travail. L'employeur réplique que l'affirmation de Mme [X] est inexacte': elle est bien salariée de la société Interchalet (pièce n°35). Il ajoute que Mme [X] a sollicité le 23 février 2018 la liste des personnes parlant français et pouvant l'assister lors de l'entretien préalable et une réponse lui a été adressée le même jour avec une liste de 24 salariés (pièce n°36). L'entretien s'est tenu le 27 février, de sorte que Mme [X] a eu le temps nécessaire pour prévenir M. [J] et s'entretenir avec lui au cours des 4 jours qui ont précédé l'entretien, que le grief est donc sans fondement. Il observe enfin que Mme [X] ne justifie d'aucun préjudice. Si Mme [X] justifie avoir reçu un courriel le 19 février 2018 de Mme [B] [A] «'Agenturbetreuung'», salariée de la société Interchalet, lui indiquant que «'j'ai vérifié si vous êtes sur la liste pour les élections du comité d'entreprise. Ce n'est pas le cas (') Le comité d'entreprise n'est pas chargé de votre problème car vous n'avez pas de contrat de travail avec Interchalet comme employée'», la société Interchalet justifie de son côté lui avoir indiqué, par courriel du 21 février 2018': «'Au regard de vos modalités d'intervention pour Interchalet, il est clair que vous êtes salariée de la société Interchalet'» et surtout, lui avoir communiqué le 23 février 2018, en réponse à la demande du même jour «'pouvez-vous me communiquer les noms de personnes parlant français disponibles pour m'assister à cet entretien'» une liste de 24 noms de salariés parlant français, soit suffisamment en amont de l'entretien préalable du 27 février 2018, étant observé en outre que Mme [X] n'a pas choisi une personne figurant dans cette liste pour se faire assister d'un autre salarié, M. [J]. Elle n'établit donc aucune irrégularité de procédure, ni l'existence du préjudice allégué, et sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts. Sur le délai dans lequel l'employeur a engagé la procédure disciplinaire': Dès lors que l'employeur envisage de mettre en oeuvre un licenciement pour faute grave, il ne peut se borner à respecter le seul délai légal de prescription des faits fautifs de deux mois et doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement dans un délai restreint après qu'il a eu connaissance des faits fautifs allégués sauf à ce que la faute perde son caractère de gravité. L'existence d'une faute grave n'est pas subordonnée à la mise à pied préalable, à titre conservatoire, du salarié dès lors que la procédure de licenciement a été engagée dans un délai restreint. L'écoulement d'un délai trop long est de nature à démontrer que les faits, s'ils peuvent justifier un licenciement, ne peuvent cependant recevoir la qualification de faute grave impliquant un départ immédiat de l'entreprise. En effet un employeur ne peut pas à la fois soutenir que le maintien du salarié d'entreprise est impossible même pendant la durée limitée du préavis, et avoir préalablement maintenu celui-ci à son poste durant un délai dont l'étendue n'est justifiée par aucun élément objectif. L'appréciation du délai restreint pour engager la procédure de licenciement pour faute grave relève du pouvoir souverain des juges du fond. La société HHD n'a pas conclu sur ce point. Il ressort de la chronologie des faits que Mme [X] a été convoquée par lettre recommandée en date du 12 février 2018 à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement devant se tenir le 27 février 2018. Elle a été licenciée par lettre en date du 7 mars 2018. La date des faits invoqués dans la lettre du licenciement, soit le 16 janvier 2018 pour un fait de piratage du carnet d'adresses professionnelles (un message virus a été adressé à l'ensemble de ses collègues et partenaires de la société), à partir de la messagerie personnelle de la salariée a donné lieu à une réaction de la société dans un délai pouvant être qualifié de raisonnable dès lors que la convocation à l'entretien préalable est en date du 12 février, soit inférieur à un mois. Il en résulte donc que l'employeur a mis en oeuvre la procédure disciplinaire débutant à la date de la convocation de l'entretien préalable dans un délai restreint. Par ailleurs, ainsi qu'il a été rappelé et contrairement à ce que soutient Mme [X], l'employeur n'est pas tenu de procéder à une mise à pied conservatoire avant d'engager la procédure de licenciement pour faute grave. Ce moyen est en conséquence rejeté. Sur le fond : La lettre de licenciement (8 pages) comprend l'énoncé d'une faute grave et de 4 motifs d'insuffisance professionnelle (attitude irrespectueuse envers sa hiérarchie, le non-respect de la politique de la société, le refus d'appliquer les procédures internes et une attitude critique tendant à rabaisser systématiquement le travail de ses collègues). Le paragraphe sur la faute grave est ainsi rédigé : « Malgré les quelques explications que vous nous avez fournies, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave et insuffisance 'professionnelle pour les raisons suivantes : 1. L'utilisation de votre messagerie personnelle à des fins professionnelles : Dans un objectif de protection de la sécurité des données d'Inter Chalet et de ses clients, nous vous avons rappelé, à de très nombreuses reprises, que vous ne deviez pas utiliser votre messagerie personnelle pour correspondre avec les clients de la société. En effet, vous avez été expressément rappelé à l'ordre sur le fait que vous ne deviez pas utiliser votre messagerie personnelle pour correspondre avec vos collègues et vos clients : - par email du 22 mars 2014 ; - par email -du 3 avril 2014 ; - par email du 26 février 2015 ; - par email du 10 juin 2015 ; ~ par email du 17 juin 2015 ; - par email du 10 mai 2017 ,', - par email du 12 juin 2017. A chaque fois, il vous a été expressément demandé de n'utiliser que votre messagerie professionnelle.Malgré ces différentes injonctions formulées par votre hiérarchie, vous avez persisté à utiliser votre messagerie personnelle pour vous adresser à vos collègues de travail et à vos clients. Le 16 janvier 2018, les craintes de la société se sont avérées fondées. En effet, votre messagerie personnelle a fait l'objet et d'un piratage informatique et un email ayant pour objet « Pépin de santé... » a été envoyé à un certain nombre de vos contacts. Le contenu du mail était le suivant : « Pépin de santé » « Bonjour, J'espère que tu profites de tes journées... De mon côté, quelques pépins liés à des incidents de santé. Est-il possible de communiquer par e-mail' car indisponible sur le Tél... Puis-je te demander un service ' c'est tellement Délicat !. Merci pour ta réponse, je reste en ligne! [I] [X] » . De nombreux partenaires nous ont signalé avoir reçu ce mail depuis votre adresse personnelle, certains s'inquiétant ouvertement de la sécurité de leurs coordonnées bancaires. Nous avons donc découvert à cette occasion qu'en plus d'avoir utilisé votre messagerie personnelle pour écrire aux clients de la société, vous avez enregistré vos contacts professionnels dans votre carnet d'adresses personnelles, ce qui est bien entendu strictement interdit. En enfreignant de manière répétée les règles élémentaires de sécurité qu'il vous était demandé de respecter, vous avez volontairement mis en danger les données de vos interlocuteurs. En effet, un tel piratage informatique n'aurait pas été possible avec la messagerie électronique d'Inter Chalet, dont le système est protégé contre ce type de virus informatique. De plus, vous avez porté préjudice à l'image de la société et à son professionnalisme. Votre comportement est d'autant plus grave que, malgré ce piratage intervenu le 16 janvier, vous avez continué à utiliser votre messagerie personnelle à des fins professionnelles (cf votre e.mail du 17 janvier 2018). Ces différents faits (utilisation de votre messagerie personnelle malgré de nombreux rappels à l'ordre, enregistrement de vos contacts professionnels dans votre carnet d'adresses personnel, réitération de l'utilisation de votre messagerie personnelle après le piratage informatique), justifient votre licenciement pour faute grave. Au-delà des enjeux sécuritaires et de l'image, l'utilisation de votre adresse email personnelle de manière répétée témoigne de votre refus d'appliquer les procédures internes. » Pour retenir la faute grave de Mme [X], le conseil de prud'hommes dans son jugement du 4 juin 2020 a relevé que « le refus caractérisé de Mme [X] de se servir de l'adresse professionnelle a abouti au piratage informatique du 16 janvier 2018 et le fait pour Mme [X] de réitérer la pratique dès le lendemain (pièce n°9 de la société) constituent effectivement à elle une faute grave en ce qu'elle fait obstacle à la poursuite du contrat de travail. Le conseil constate également que Mme [X] a volontairement conservé les coordonnées des propriétaires dans le but de les utiliser pour son propre compte comme les démontrent les pièces 25, 26 et 45 du défendeur. Elle a en effet créé sa propre société de locations et transactions immobilière immatriculée le 9 mai 2018 au greffe du tribunal de commerce de Quimper après son licenciement et envoyé un mail à l'ensemble de ses contacts pour les en informer. » Pour infirmation du jugement, Mme [X] fait valoir que : -si l'employeur ne met pas immédiatement le salarié à pied, à titre conservatoire, dès qu'il a connaissance des faits et ne le convoque pas dans la foulée à un entretien préalable, il ne peut se prévaloir d'aucune faute grave, car, en tardant, il admet que le maintien du salarié dans l'entreprise n'était pas impossible ; par ailleurs, des faits qui ont longtemps été tolérés par l'employeur ne peuvent constituer ni une faute grave ni une faute sérieuse justifiant le licenciement ; -en l'espèce, la procédure de licenciement n'a été engagée que le 12 février 2018, soit 27 jours après le piratage du 16 janvier 2018 ; ainsi, l'écoulement d'un tel délai sans réaction de l'employeur, qui avait parfaitement connaissance des faits démontre que rien n'interdisait son maintien en poste ce qui exclut la faute grave; -jusqu'en 2010, dans la mesure où la société ne mettait à sa disposition aucune messagerie professionnelle, elle utilisait son adresse personnelle pour les besoins de son activité professionnelle ; en 2015, l'employeur lui a demandé de restituer l'ordinateur professionnel qu'il mettait à sa disposition depuis 2011 (sa pièce n°55) et qui ne comportait pas de clavier français et a mis en place une messagerie sécurisée par VPN ne fonctionnant que sur un ordinateur (et pas sur un smartphone) qu'elle ne pouvait plus utiliser qu'à son domicile, faute de disposer d'un ordinateur professionnel'à son usage personnel, ce qui était incompatible avec ses fonctions itinérantes, de sorte qu'elle était inévitablement conduite à utiliser son adresse personnelle sur son smartphone pour travailler, étant parfois absente plusieurs jours de suite de son domicile, mais que c'est arrivé que très rarement (7 fois en 4 ans); la société n'a jamais mis en place aucune politique de sécurité précise telle qu'une charte informatique, ni ne lui a demandé de supprimer du compte lui appartenant les contacts professionnels enregistrés au long de nombreuses années de prospection ; mieux, l'employeur utilisait lui-même l'adresse personnelle de Mme [X], pour lui envoyer, toutes les semaines le récapitulatif du CA réalisé sur les maisons de son secteur ; contrairement à ce que soutient l'employeur sans en justifier, elle n'a jamais utilisé son adresse mail perso après le 16 janvier 2018 à des fins professionnelles. Pour confirmation du jugement, la société HHD soutient que : -l'employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement plusieurs motifs de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu'ils procèdent de faits distincts, de sorte qu'un licenciement peut être motivé à la fois par un comportement fautif et une insuffisance professionnelle ; -l'utilisation de la messagerie personnelle et le piratage informatique en résultant constituent une faute grave : >au moins depuis 2010, Mme [X] est dotée d'une adresse mail professionnelle (comme en témoignent les courriels qui lui sont adressés à f.ollivier@interchalet.com ) qu'elle devait utiliser tant sur son ordinateur professionnel (qu'elle a restitué en 2015, la salariée préférant utiliser son ordinateur personnel, les programmes de l'ordinateur Inter Chalet étant en allemand, avec un clavier différent), que sur son ordinateur personnel (elle pouvait utiliser un lien informatique [tunnel VPN] lui permettant d'avoir accès à son adresse pro depuis son ordinateur personnel) ; >du fait des risques liés à l'utilisation de la messagerie personnelle (protection moins efficace qu'une adresse pro avec un risque de piratage informatique ; l'entreprise ne voulait pas prendre le risque que Mme [X] conserve sur son adresse personnelle l'ensemble des coordonnées des partenaires/propriétaires et qu'elle cherche ensuite à les démarcher), la société lui a rappelé à de multiples reprises l'impérieuse nécessité d'utiliser exclusivement son adresse professionnelle (le 22 mars 2014, le 3 avril 2014 [soit 4 ans avant le licenciement], le 26 février, 10 juin et 17 juin 2015, le 10 mai 2017, le 12 juin 2017), en vain ; >le risque encouru s'est matérialisé puisque la messagerie personnelle de Mme [X] a été piratée le 16 janvier 2018 : un courrier électronique intitulé « Pépin de santé » invitant à prendre attache avec elle a été adressé à tous ses contacts, tant ses collègues de travail que les propriétaires, ce qui a d'une part, porté atteinte à l'image de l'entreprise (des propriétaires se sont inquiétés de savoir si l'accès à leurs coordonnées bancaires était possibles ; d'autres ont répondu au message frauduleux et se sont vus réclamer de l'argent), ce qui a contraint la société à adresser aux propriétaires le 13 février 2018 un message expliquant le piratage informatique dont Mme [X] avait fait l'objet et les règles en la matière à savoir la fiabilité des seuls messages électroniques adressés à partir des adresses électroniques ; en dépit du piratage, Mme [X] a continué à utiliser son adresse personnelle, dès le lendemain, 17 janvier 2018. L'article L 1232-1 du Code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. Il en résulte que, pour que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c'est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l'existence ou la matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c'est-à-dire que les faits invoqués par l'employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L 1234-1 du même Code résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du contrat pendant la durée du préavis. L'insuffisance professionnelle se définit comme l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l'exercice de ses fonctions. Le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire et l'insuffisance professionnelle ne présente pas un caractère fautif sauf si elle procède d'une mauvaise volonté délibérée ou d'une abstention fautive. L'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans les lettres de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts (sans quoi ils seraient contradictoires et l'exigence de motivation de la lettre de licenciement ne serait pas remplie) ; autrement dit, des faits identiques ne peuvent donner lieu, dans la lettre de licenciement, à des qualifications différentes; le bien fondé du licenciement sera apprécié par rapport à chaque motif envisagé séparément. Les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement avant de dire que la rupture ne serait pas justifiée ou qu'elle serait fondée sur une faute d'un degré inférieur à celui pour lequel le licenciement a été prononcé. Ils ne peuvent se borner à examiner certains griefs adressés au salarié licencié, alors qu'ils ont l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement. Pour dire qu'un licenciement n'est pas fondé sur une faute grave, les juges du fond doivent examiner tous les griefs visés dans la lettre de licenciement. Ce n'est que lorsqu'ils retiennent l'existence d'une faute grave au vu de l'un des griefs que les juges peuvent se dispenser d'examiner les autres. La faute grave, est donc celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis prévu à l'article L1234-1 du code du travail. La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d'appréciation ou l'insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté. La commission d'un fait isolé peut justifier un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave, sans qu'il soit nécessaire qu'il ait donné lieu à avertissement préalable. La faute grave peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d'une telle mesure n'est pas obligatoire. La faute grave ne saurait être admise lorsque l'employeur a laissé le salarié exécuter son préavis au salarié. En revanche, il importe peu que l'employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l'indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur (la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l'employeur, en revanche, d'établir la faute grave ou lourde. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement disciplinaire, le doute doit profiter au salarié. En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. La sanction disciplinaire prononcée par l'employeur, y compris une mesure de licenciement, ne doit pas être disproportionnée au regard de la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l'employeur à l'encontre du salarié n'est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés. Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu'établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, donc abusif. En cas de licenciement fondé sur une faute constituant une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au règlement de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité de licenciement, du préavis ou de l'indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents). Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Dans tous les cas, l'indemnité compensatrice de congés payés reste due. En l'espèce, Mme [X] ne discute': >ni le fait que son carnet d'adresses professionnelles a été piraté via sa messagerie personnelle, >ni que des salariés de la société d'une part, des propriétaires/bailleurs autrement appelés «'partenaires'» d'autre part, ont reçu le message frauduleux suivants': '« Pépin de santé » « Bonjour, J'espère que tu profites de tes journées... De mon côté, quelques pépins liés à des incidents de santé. Est-il possible de communiquer par e-mail' car indisponible sur le Tél... Puis-je te demander un service ' c'est tellement Délicat !. Merci pour ta réponse, je reste en ligne! [I] [X]'»'; >ni que des partenaires ont répondu à ce message et se sont vus réclamer de l'argent (courriel de Mme [Y] à M. [M], pièce n°4-2 de la société HHD)'; >ni que M. [M], son supérieur hiérarchique, directeur des achats France, a dû adresser à tous les partenaires commerciaux une lettre circulaire le 13 février 2018, expliquant que Mme [X] avait été victime d'un piratage informatique, de faire remonter le courriel frauduleux aux deux personnes contacts pour tout ce qui concerne les réservations et rappelant': «'Nous profitons de l'occasion pour attirer votre attention sur le fait que seuls les mails venant de l'adresse officielle d'Inter Chalet (l'adresse se termine par «'Interchalet.com'») sont à considérer comme sûrs et peuvent être ouverts.'»'; >ni que la consigne lui demandant de n'utiliser que sa messagerie professionnelle pour communiquer tant avec ses collègues ou ses supérieurs, qu'avec les partenaires lui avait été rappelée à au moins 7 reprises (mais sans la sanctionner), au cours des 4 années précédant le piratage, par des collègues (Mme [P], Mme [Y]), et son supérieur, M. [M] (à 5 reprises'; ainsi dans le mail du 3 avril 2014': «'Peux-tu stp utiliser l'adresse IC pour échanger avec nous et les propriétaires, voilà maintenant de nombreuses fois que nous t'en prions'»)'; >ni qu''«'un tel piratage n'aurait pas été possible avec la messagerie électronique d'Inter Chalet, dont le système est protégé contre ce type de virus informatique'» [lettre de licenciement]. Pour soutenir qu'elle n'avait pas d'autres choix que d'utiliser sa messagerie personnelle pour correspondre avec le siège et les partenaires, Mme [X] invoque successivement': -le fait qu'avant 2010, elle n'était dotée ni d'un ordinateur professionnel ni d'une adresse de messagerie professionnelle, de sorte qu'elle devait faire usage jusqu'à cette date de sa messagerie personnelle [Courriel 5] et qu'elle a gardé cette habitude, plus commode': cet argument est dénué de pertinence alors qu'un principe de sécurité s'impose dans les échanges électroniques et qu'il est constant qu'une messagerie personnelle est plus vulnérable au piratage informatique qu'une messagerie professionnelle'; c'est par ailleurs un argument utilisé de manière récurrente par Mme [X] dans ces échanges avec le siège sur le respect des procédures'; ainsi M. [M] lui rappelait dans un courriel du 12 novembre 2014': «'L'argument «'mais cela fait 20 ans que je fais comme cela'» n'en est pas un, car peut-être l'auras-tu également remarqué, mais nous ne travaillons plus comme nous le faisions il y a 20 ans'»'; -le fait qu'elle ne disposait pas du matériel nécessaire pour utiliser sa messagerie professionnelle puisqu'elle a été contrainte de restituer son ordinateur portable professionnel à compter de 2015,'ne résiste pas à l'examen': tout d'abord, Mme [X] admet qu'elle était dotée d'une adresse mail professionnelle qu'elle pouvait utiliser depuis son ordinateur personnel'; pour soutenir ensuite qu'elle avait dû restituer à son employeur son ordinateur professionnel, elle produit un courriel qu'elle a adressé à M. [M] le 18 mai 2015 (sa pièce n°55)': «'Il ne m'est pas possible de solliciter [S] tous les lundis matin pour avoir un des outils de travail indispensable. Je te prie de faire le nécessaire pour que je puisse avoir ces outils de travail, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. Pour information, je te l'avais bien précisé avant de restituer l'ordinateur IC à ta demande. Par ailleurs, je n'ai pas décidé d'attendre quoi que ce soit, ces décisions m'ont été imposées. J'attends donc de tes nouvelles au plus vite afin de pouvoir continuer mon travail dans les meilleures conditions. [I].'» Ni l'employeur, ni la salariée ne produisent la réponse à ce mail, à supposer qu'elle existe. Les circonstances dans lesquelles Mme [X] a été amenée à restituer son ordinateur portable professionnel restent donc indéterminées. Cependant, la salariée reconnaît dans ses conclusions que le clavier ne lui convenait pas faute d'être «'azerty'» et que postérieurement à cette restitution l'employeur ne lui a pas fourni le modèle désiré. Il n'est pas discuté que Mme [X] ne pouvait pas utiliser sa messagerie professionnelle depuis son smartphone et que l'employeur a pris acte de cette situation tout en lui précisant que seule l'adresse IC «'Interchalet'» doit être utilisée comme en témoigne le mail de Mme [Y] du 10 juin 2015 «'Si tu as des choses urgentes qu'il faut faire, téléphone-nous s'il te plaît directement au lieu d'écrire par mail. Pour les choses qui peuvent attendre, écris-nous un mail le soir de ton adresse Interchalet s'il te plaît. Il était convenu avec [E] que nous n'utilisions que l'adresse Interchalet'» et que si Mme [X] envoie des mails depuis son adresse personnelle, le risque est qu'ils ne soient pas reçus, M. [M] déclarant ne pouvoir répondre que sur l'adresse Interchalet (courriel du 17 juin 2015). -le fait qu'elle « n'a jamais reçu pour consigne de supprimer cette adresse [personnelle] » ; qu'elle « se pliait aux injonctions de l'employeur et n'utilisait que l'adresse INTER CHALET » ; que la société ne lui a pas fait signer de charte informatique que la société n'aurait « jamais interdit à Madame [X] d'utiliser cette adresse » ou encore que, en dernier lieu, que ce n'est qu'à de « très rares exceptions » qu'elle utilisait son adresse Orange et que la société lui adressait des courriels en particulier des informations sur le chiffre d'affaires, sur son adresse personnelle et pas sur l'adresse Interchalet': Mme [X] ne démontre pas qu'elle n'utilisait que très rarement son adresse personnelle pour correspondre avec les propriétaires et le siège'; cette affirmation est démentie par les échanges de courriels produits par l'employeur et du reste contradictoire avec la version de Mme [X] selon laquelle, faute du matériel adéquat mis à disposition par l'employeur, elle était obligée d'utiliser sa messagerie personnelle. Pour tenter d'établir que l'employeur lui adressait «'chaque semaine sur son adresse orange le récapitulatif du chiffre d'affaires réalisé sur les maisons de son secteur'», Mme [X] ne produit (sa pièce n°14) qu'une copie d'écran de sa messagerie personnelle, contenant notamment un mail du 1er janvier 2018 et un second du 15 janvier 2018 intitulé «'Interchalet Repo'», objet': «'Partnerstatistik nach Objekt 2018'». L'utilisation régulière par l'employeur de cette adresse pour communiquer à sa salariée des données chiffrées n'est donc pas caractérisée. Par ailleurs, Mme [X] produit 27 courriels échangés avec l'employeur entre 2015 et 2017 sur son adresse personnelle, mais il apparaît que dans une proportion d'un tiers environ, l'adresse personnelle de la salariée est doublée de son adresse Interchalet. En outre, l'appelante est mal fondée à reprocher à l'employeur de continuer à utiliser cette adresse, alors qu'elle explique n'être joignable en permanence que sur sa messagerie personnelle et revendique (tout en s'en défendant) l'utilisation de cette adresse. C'est par ailleurs de mauvaise foi que Mme [X] reproche à son employeur de ne pas l'avoir sanctionnée plus tôt, ou de n'avoir pas défini un protocole de sécurité plus précis. Quant à l'utilisation de l'adresse mail personnelle le lendemain même de son piratage, si la pièce n°9 de l'employeur montre que dans l'échange qui a eu lieu le 17 janvier 2018, le lendemain du piratage, Mme [X] utilisait l'adresse Interchalet, il montre aussi que Mme [X] persistait à utiliser son adresse personnelle dans d'autres échanges concomitants'; ainsi, Mme [P] écrit à 15 h 34 le 17 janvier 2018, en réponse à Mme [X] qui lui indiquait ne plus avoir accès à sa BAL Orange, «'Pourrais-tu arrêter de m'envoyer des mails d'une autre email adresse que celle d'IC (surtout que l'un de tes comptes s'est fait pirater) [de fait, Mme [X] utilisait à certaines occasions l'adresse [Courriel 4] ].Merci de m'envoyer uniquement des mails depuis ta boîte IC'», et Mme [X] de répondre à 16 h 05 «'Il n'y a pas d'autres solutions, c'est ainsi'» Enfin, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le CPH de Quimper a relevé que Mme [X] avait conservé les coordonnées des propriétaires dans sa messagerie personnelle et qu'elle les avait utilisées pour son propre compte sitôt créée sa propre société de locations et transactions immobilière le 9 mai 2018, deux mois après son licenciement, comme en témoigne un mail envoyé à l'ensemble des propriétaires figurant dans les contacts de sa messagerie personnelle le 6 juillet 2018, intitulé «'De bonnes nouvelles'» «'(') Comme vous les savez, suite à un désaccord sur la politique de la société, après 23 ans d'investissement personnel, nous avons décidé de nous séparer. Des centaines de propriétaires m'ont fait confiance pendant toutes ces années pour promouvoir leur maison sur le marché allemand. Aujourd'hui, cette belle aventure continue. Je vous invite à visiter notre nouveau site en cliquant sur BNB PLANET. Je vous souhaite de belles années en perspective. N'hésitez pas à me donner de vos nouvelles. (')'» Cette attitude opposante sans fondement avéré, d'insubordination persistante caractérisée, qui a fait courir des risques à la sécurité informatique de l'entreprise ainsi qu'à celle de ses clients et qui a eu pour conséquence le piratage redouté, lequel a porté atteinte à l'image de l'entreprise, rendait impossible la poursuite du contrat de travail et constitue donc une faute grave, qui justifie, à elle seule et sans qu'il soit besoin d'examiner le passé disciplinaire de la salariée, le licenciement. Mme [X] sera déboutée de sa demande visant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de toutes ses demandes salariales et indemnitaires subséquentes et en particulier sa demande principale d'indemnité de clientèle sur le fondement des articles L7313-13 et L.7312-14 du code du travail ainsi que la demande subsidiaire en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et le jugement entrepris sera confirmé. Sur le caractère vexatoire du licenciement': Mme [X] soutient que les circonstances de son licenciement ont été particulièrement brutales, en ce que sa mise à pied conservatoire tardive était totalement injustifiée, en lui imposant son départ immédiat de l'entreprise, et en la discréditant aux yeux de ses collègues et des clients. Elle réclame 15.000 euros de dommages et intérêts à ce titre. La société HHD réplique que licenciement pour faute grave et la mise à pied conservatoires étaient justifiés. Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité civile prévue aux articles 1382 et suivants du code civil dans leur version applicable à l'espèce. Mme [X] ne justifie d'aucune circonstance vexatoire du licenciement pour faute grave dont la cour a jugé qu'il était justifié. Par voie de confirmation du jugement, elle est déboutée de sa demande en dommages et intérêts à ce titre Sur la demande de rappel de commissions en raison de la violation du secteur d'activité': Mme [X] souligne que la réduction d'un secteur de prospection pour un VRP (qui s'entend non seulement d'une zone géographique mais surtout de la teneur de la clientèle à prospecter) par l'adjonction d'un second représentant qui profite de la clientèle largement développée constitue une modification unilatérale du contrat de travail sans motif légitime. Elle rappelle que son secteur est composé du Finistère à l'exclusion d'une zone située au nord-est du département. Elle soutient qu'elle a découvert fortuitement que 10 maisons de son secteur ont été affectées à une collègue et qu'elle est donc fondée, sur la base d'une rentabilité de 7.600 euros par an et d'un taux de commissions de 7,52'% à réclamer': 7.600 € x 10 maisons x 7,52'% x 3 ans = 17.145,60 euros outre 1.714,56 euros de congés payés y afférents. Pour infirmation du jugement, elle observe que le CPH de Quimper n'a pas motivé le rejet de sa demande, qui est sans rapport avec celle tendant à faire reconnaître le statut de VRP. L'employeur objecte que Mme [X] échoue à démontrer en quoi les maisons dont elle fait état auraient été attribuées à d'autres salariés, comme elle échoue dans la démonstration d'un prétendu «'manque à gagner'». A l'appui de sa demande, Mme [X] produit deux pièces, -sa pièce n°2 comprenant son contrat de travail et les avenants avec une carte annexée excluant de son secteur d'activité une zone du Finistère qui se situe à l'est d'une ligne [Localité 7]-[Localité 9] jusqu'à la côte, passant à l'ouest de [Localité 6]), -sa pièce n°27 intégralement en allemand et non traduite, consistant en 10 annonces de location publiées sur le site de la société Interchalet, avec une carte permettant de situer les biens qui figurent tous sur le ban de la commune de [Localité 6]. Force est de constater que ces deux pièces ne permettent pas d'établir que le secteur de Mme [X] a été violé': au contraire, il résulte de la carte annexée à son contrat de travail du 1er août 2000 que les biens situés sur la commune de [Localité 6] ne figurent pas dans son secteur (sauf à imaginer que le territoire de cette commune ait été lui-même découpé ce qui ne ressort pas de la carte produite, insuffisamment précise). Par ailleurs et en tout état de cause, Mme [X] échoue à démontrer que ces 10 biens ont été attribués à une autre salariée (et laquelle'') de la société. Par voie de confirmation, elle sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour violation de son secteur d'activité. Sur la demande de rappel de commissions sur annulation': Mme [X] expose que son contrat de travail prévoit une rémunération calculée sur le chiffre d'affaires nets et qu'en cas d'annulation, ce chiffre est augmenté des frais d'annulation que les locataires doivent verser'; or, elle n'a jamais été commissionnée à ce titre et est donc bien fondée à solliciter le rappel de commissions correspondant, soit 515 annulations de 2015 à 2017 inclus pour des frais d'annulation moyen de 550 euros = 283.250 euros de chiffre d'affaires annulation x 7,52'% de taux de commission = 21.300,40 euros outre 2.130,04 € de congés payés afférents, somme qu'elle n'a jamais perçue malgré réclamation de sa part à l'automne 2017. Elle relève que l'employeur n'explique pas en quoi les pénalités en cas d'annulation n'entreraient pas dans le chiffre d'affaires et ne critique pas son chiffrage. L'employeur objecte que ni le contrat de travail originel ni aucun avenant ne stipule que Mme [X] pourra percevoir une commission annulation. Elle rappelle que si un client annule sa réservation plus de 30 jours avant la date prévue, le propriétaire ne perçoit aucune indemnité'; entre 29 et jusqu'à 15 jours avant le début du séjour, le propriétaire perçoit 25'% de son loyer net et à partir de 14 jours, 75'%. Il en déduit qu'il s'agit d'une indemnité et non d'un loyer de sorte que cette somme ne peut rentrer dans le chiffre d'affaires de Mme [X]. Le contrat de travail de Mme [X] du 7 avril 1995, stipule qu'' «'elle reçoit 8% sur le chiffre d'affaires net. Ce salaire couvre tous les frais (voyages/téléphone/fax etc'). Des frais exceptionnels sont payés sur convention et par facturation séparée. Le salaire mensuel de 3000 FF plus le pourcentage patronal sera déduit, au mois d'octobre, du montant annuel de 8% sur le chiffre d'affaires.'» Par avenant du 9 mars 2016, il est désormais prévu «'qu'à partir de la saison 2016, la commission perçue par Mme [X] ne sera plus de 8% sur le chiffre d'affaires net, charges déduites, mais de 7,571% sur le chiffre d'affaires net, charges comprises'». Force est de constater que si le contrat originel et les avenants sont muets sur la notion de commission d'annulation, la généralité des termes du contrat conduit à inclure les réservations finalement annulées par les clients dans le chiffre d'affaires soumis à commissions alors que d'une part la société HHD n'explique pas quelle somme lui a versée le locataire pour réserver le bien (montant de l'acompte, solde du prix, et versements à quelles dates avant le début de la location), ni d'autre part les sommes qu'elle conserve en cas d'annulation 30 jours /15 jours/ moins de 14 jours avant, ni, de troisième part, pourquoi il conviendrait de les exclure du chiffre d'affaires, défini comme la somme des ventes de biens ou de services d'une entreprise, c'est-à-dire égal au montant (hors taxes) de l'ensemble des transactions réalisées par l'entreprise avec des tiers dans le cadre de son activité normale et courante selon la formule : chiffre d'affaires = prix de vente x quantité vendues. La cour relève par ailleurs que les courriels de Mme [X] des 25 octobre et 8 novembre 2017 par lesquels elle a interrogé son employeur sur le motif l'ayant amené à exclure du chiffre d'affaires les annulations de location lui laissant «'l'initiative d'évaluer le montant de cette commission et de bien vouloir m'en faire part afin que nous puissions trouver un accord'», sont demeurés sans réponse. Force est de constater enfin que l'employeur ne critique pas, même par un subsidiaire, le calcul effectué par Mme [X], ni sur le nombre d'annulations en 2015, 2016 et 2017 (respectivement 156, 177 et 182 annulations, soit un total de 515 annulations, sa pièce n°28), ni le montant moyen des frais d'annulation de 550 euros avancé par la salariée, soit un «'chiffre d'affaires annulation'» total de 283.250 euros. Dans ces conditions, il est fait droit, par voie d'infirmation, à la demande en paiement de Mme [X] sur la base d'un taux de commissionnement de 7,52% sur ces trois années à hauteur 21.300,40 euros outre 2.130,04 € de congés payés afférents. Sur la demande de maintien de rémunération maladie': Mme [X] fait valoir qu'ayant été arrêtée du 10 novembre au 26 décembre 2017, soit durant 47 jours, elle aurait dû percevoir': «'5.500 € x 47/30 = 8.616,67 €, soit 1/60ème = 5.170 €'» en application de la convention collective des VRP (sa pièce n°117), alors que son employeur ne lui a réglé que 4.282,75 euros bruts (pour 2.318,81 € d'indemnités journalières bruts versées par la sécurité sociale) soit une différence en sa faveur de 887,25 € bruts. La société réplique qu'elle a versé à Mme [X] l'intégralité des indemnités journalières de sécurité sociale et qu'elle ne comprend pas ce qui resterait dû à Mme [X]. Il est établi par les pièces versées aux débats'que': -Mme [X] a perçu les IJSS à hauteur de 1.927,20 € pour la période du 13 novembre (déduction faite de 3 jours de carence à compter du 10 novembre) au 26 décembre 2017'; -son employeur a maintenu son salaire brut à hauteur de 90% sous déduction des IJSS perçues soit pour la période du 17 novembre (déduction faite de 7 jours de carence) au 26 décembre 2017 à hauteur de 4.282,75 € bruts, selon le bulletin de paie'; - Mme [X] a calculé son «'manque à gagner'» sur la base de la totalité de l'arrêt de travail (47 jours), alors que la convention collective des VRP dont elle revendique l'application, prévoit expressément qu'en cas de maladie hors accident du travail / maladie professionnelle, le délai de carence est de 10 jours pour un arrêt maladie de plus de 30 jours (comme en l'espèce) de sorte que le calcul est le suivant': 5.500 € x 37/30 (et non 47/30) = 6.783 € x 0,6 = 4.069 €. Ainsi, la somme versée par l'employeur, 4.282,75 € est plus favorable et Mme [X] n'a pas été lésée. Elle sera donc déboutée, par voie de confirmation du jugement de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de rémunération. Sur la demande en dommages et intérêts pour absence de suivi médical pendant 23 ans : Mme [X] souligne qu'elle n'a jamais bénéficié ni d'une visite d'embauche, ni de visites périodiques ni d'une visite de reprise après son arrêt de travail pour maladie du 10 novembre au 26 décembre 2017. Elle soutient que ce manquement de l'employeur a participé à la situation qui est la sienne à présent': un arrêt maladie de longue durée pour «'burn out et stress'». Elle réclame 2 000,00 € à titre de dommages et intérêts. L'employeur objecte que le certificat médical produit par le médecin traitant de Mme [X] ne fait aucun lien entre le burn out allégué et le travail de la salariée ou avec l'absence de rendez-vous à la médecine du travail. Il fait valoir que Mme [X] ne justifie d'aucun préjudice. Il ajoute qu'au cours de la relation de travail, Mme [X] n'a jamais pris l'initiative de solliciter un rendez-vous auprès de la médecine du travail ni fait état d'un quelconque problème de santé. La visite médicale d'embauche, les examens médicaux périodes (dont le but est de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé) et la visite médicale de reprise après un arrêt de travail de plus de 30 jours (qui a pour objet de 1° De vérifier si le poste de travail que doit reprendre le travailleur ou le poste de reclassement auquel il doit être affecté est compatible avec son état de santé ; 2° D'examiner les propositions d'aménagement ou d'adaptation du poste repris par le travailleur ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises le cas échéant par le médecin du travail lors de la visite de pré reprise ; 3° De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du travailleur ; 4° D'émettre, le cas échéant, un avis d'inaptitude.), Sont obligatoires. En cas d'absence de visite médicale il appartient au salarié de justifier de l'existence d'un préjudice. En l'espèce, il n'est pas discuté que Mme [X] n'a bénéficié ni d'une visite médicale à l'embauche, ni d'une visite médicale (tous les deux ans), ni de la visite obligatoire de reprise après l'arrêt pour maladie simple de plus de 30 jours du 10 novembre au 26 décembre 2017. La société HHD Gmbh, dont le siège est à [Localité 3] en Allemagne, ne justifie pas de son côté qu'elle est affiliée à un service de médecine du travail en France. Mme [X] produit un certificat médical (sa pièce n°44) établi par son médecin traitant, dont il ressort que elle l'a consulté pour la première fois le 19 octobre 2017 pour «'stress au travail, burn out avec sentiment d'humiliation perpétuelle. Depuis ce jour, elle est venue consulter de nombreuses fois pour stress, avec pleurs, mal-être, tachycardie (') Elle a finalement été licenciée le 7 mars 2018. Elle est en arrêt de travail depuis le 14 septembre 2018 pour burn out et stress (')'» Au regard des manquements continus et répétés de l'employeur relativement au suivi médical de sa salariée et de la dégradation de l'état de santé de cette dernière, établie plus de 4 mois avant le licenciement, Mme [X] justifie d'un préjudice et il convient de faire droit, par voie d'infirmation, à sa demande en dommages et intérêts à hauteur de 2.000 euros, dans la limite de la demande de la salariée. Sur la demande au titre du travail dissimulé': Mme [X] expose qu'à chaque fin de saison, l'employeur décidait de quelle manière serait ventilé le paiement du solde de la rémunération lui revenant, (au-delà des avances mensuelles fixes de commission)': par exemple, pour 2017, M. [M] lui avait proposé de «'faire un acompte de 2.000 € en juin, août, septembre et octobre, cette proposition se basant sur un chiffre d'affaires 2017 au moins équivalent à celui de 2016'». Elle observe que si les avances mensuelles fixes de commission apparaissaient sur les bulletins de paie, tel n'était pas le cas du solde des commissions réparties sur plusieurs mois alors que ces dernières lui étaient virées sur compte bancaire, alors qu'il s'agissait de sommes importantes': 36.853,78 euros en 2016 en 7 virements oscillant entre 2.000 euros et 7.253 euros'; 29.896,82 euros en 2017 en 7 virements oscillant entre 1.277 euros et 11.873 euros'; ainsi, le total brut cumulé figurant au mois de décembre sur les bulletins de paie des années 2016 et 2017 ne correspondaient qu'aux totaux des avances sur commissions fixes. Elle fait valoir que d'une part l'employeur a échappé à ses obligations déclaratives auprès de l'URSSAF, qu'elle n'a pu cotiser au titre de sa retraite sur les sommes versées sans l'établissement d'un bulletin de salaire et que ces sommes n'ont pu être prises en compte pour le calcul de ses droits à indemnisation au titre du chômage, ce qui démontre à la fois l'élément matériel et l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé. Elle s'estime donc bien fondée à solliciter la somme de 6 mois de salaires en application de l'article L8223-1 du code du travail soit 57.572,94 euros. La société HHD Gmbh n'a pas conclu sur cette demande, ni en première instance, ni en cause d'appel. Au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail, Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1.Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221 10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2.Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243 2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3.Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des bulletins de paie versés aux débats pour les années 2015, 2016 et 2017 que ne figurent sur lesdits bulletins que la rémunération fixe de 5.000 euros par mois puis 5.500 euros par mois à compter de mars 2016, de Mme [X] sans qu'il soit fait mention des avances mensuelles fixes sur commissions (dont le montant n'est pas précisé), ni la régularisation variable de ces commissions. Or, il ressort des «'Décompte de fin de Saison'» (sa pièce n°25) que Mme [X] a perçu une «'provision totale'» ou une «'commission totale'» de 92.212 euros en 2014, 109.047 euros en 2015, 109.941 en 2016 et 115.145 euros en 2017, en ce compris le salaire mensuel fixe rappelé ci-dessus, de sorte que c'est environ la moitié de la rémunération de Mme [X] qui échappait à toute déclaration relative aux salaires et aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale . Le caractère intentionnel de cette dissimulation se déduit du volume de la rémunération non déclarée, de près de 50.000 € en 2016 et en 2017. La société HHD Gmbh sera donc condamnée, par voie d'infirmation du jugement, à payer à Mme [X] une indemnité correspondant à 6 mois de salaire brut soit la somme de 57.572,94 euros, dont le montant n'est pas critiqué. La remise de documents sociaux conformes à la présente décision sera ordonnée dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire. Il serait inéquitable de laisser à Mme [X] la charge des frais qu'elle a exposés pour sa défense. La société HHD Gmbh sera condamnée à lui payer une indemnité de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Succombant pour partie, la société HHD Gmbh sera condamnée aux dépens d'appel et déboutée par voie de conséquence de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe, -Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Quimper du 4 juin 2020 en ce qu'il a': >décerné acte à la société HHD Gmbh du paiement à Mme [H] [X] des sommes brutes de 94.532,10 euros au titre de rappel de commissions pour 2018 et de 9.453,21 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente ainsi que de la remise du bulletin de paie correspondant'; >débouté Mme [X] de sa demande en dommages et intérêts au titre de l'impôt qu'elle a dû acquitter ; >dit justifié le licenciement de Mme [H] [X] pour faute grave'; >débouté Mme [I] [X] de toutes ses demandes indemnitaires au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, du licenciement sans cause réelle et sérieuse'et du caractère vexatoire du licenciement; >débouté Mme [X] de sa demande de rappel de commissions en raison de la violation du secteur d'activité'; >débouté Mme [X] de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de la rémunération durant son arrêt maladie'; L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau, -Condamne la société HHD Gmbh à payer à Mme [I] [X]': >la somme de 21.300,40 euros outre 2.130,04 € de congés payés afférents au titre du rappel de commissions sur annulation de réservation'; >la somme de 57.572,94 euros net au titre de l'indemnité pour travail dissimulé'; > la somme de 2.000 euros de dommages intérêts pour absence de suivi médical'; >la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; - Ordonne la remise de bulletins de paie et de documents de fin de contrat conformes à la présente décision dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt. - Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte provisoire'; - Déboute la société HHD Gmbh de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - Condamne la société HHD Gmbh aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président