Cour d'appel, 07 mars 2023. 22/04264

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N°98 N° RG 22/04264 - N° Portalis DBVL-V-B7G-S5LM M. [K] [G] C/ M. LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE VANNES S.E.L.A.S. [U]-LONG Copie exécutoire délivrée le : à : Me CHAUDET Copie délivrée le : à : M. [G] SELAS [U] LONG Procureur général Tribunal de commerce de Vannes RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 07 MARS 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, GREFFIER : Madame Ludivine MARTIN, lors des débats, et Madame Julie ROUET, lors du prononcé, MINISTERE PUBLIC : M. Laurent FICHOT, avocat général, entendu en ses observations. DÉBATS : A l'audience publique du 28 Novembre 2022 devant Monsieur Alexis CONTAMINE, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 07 Mars 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [K] [G] né le [Date naissance 1] 1982 à [Localité 8] [Adresse 6] [Localité 2] Représenté par Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Frédéric ROMETTI de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de GRASSE INTIMÉS : Monsieur M. LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE VANNES [Adresse 3] [Localité 4] S.E.L.A.S. [U]-LONG anciennement dénommée GERARD [U], représentée par Maître [U] agissant en qualité de liquidateur de la SARL PGS BOIS METAL [Adresse 7] [Localité 5] N'ayant pas constitué avocat bien que régulièrement assigné par acte d'huissier de Justice en date du 19 juillet 2022 FAITS ET PROCEDURE : M. [G] est le gérant de la société PGS Bois Métal (la société PGS). Le 29 mai 2019, la société PGS a été placée en redressement judiciaire. Le 25 septembre 2019, la société PGS a été placée en liquidation judiciaire, la société [U]-Long étant désignée liquidateur. Estimant que M. [G] avait fautivement contribué à l'insuffisance d'actif, la société [U], ès qualités, l'a assigné en condamnation à supporter l'intégralité de cette insuffisance. Par jugement du 18 mai 2022, le tribunal de commerce de Vannes a : - Déclaré recevable et fondée la demande de la société [U], ès qualités, pour les causes sus-énoncées, - Condamné M. [G] à supporter la somme de 240.880,21 euros, au titre de l'insuffisance d'actif révélée par les opérations de la liquidation judiciaire de la société PGS, sur le fondement de l'article L651-2 du code de commerce, pour les causes sus-énoncées, - Condamné M. [G] à payer la somme de 1.500 euros, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à la société [U], ès qualités, - Ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel, et ce, sans consignation, - Ordonné la signification du jugement à la diligence du demandeur, par acte d'huissier de justice, à M. [G] outre les autres mesures de publicité prévues par la loi, et ce, nonobstant toutes voies de recours, - Condamné M. [G] aux entiers dépens de l'instance, lesquels seront employés en frais privilégiés de procédure. M. [G] a interjeté appel le 6 juillet 2022. Les dernières conclusions de M. [G] sont en date du 5 septembre 2022. L'avis du ministère public est en date du 2 septembre 2022. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 novembre 2022. PRETENTIONS ET MOYENS : M. [G] demande à la cour de : - Juger M. [G] recevable et bien fondé en son appel, - Réformer le jugement en ce qu'il a : - Déclaré recevable et fondée la demande de la société [U], ès qualités, pour les causes sus-énoncées, - Condamné M. [G] à supporter la somme de 240.880,21 euros, au titre de l'insuffisance d'actif révélée par les opérations de la liquidation judiciaire de la société PGS, sur le fondement de l'article L651-2 du code de commerce, pour les causes sus-énoncées, - Condamné M. [G] à payer la somme de 1.500 euros, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à la société [U], ès qualités, - Ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel, et ce, sans consignation, - Condamné M. [G] aux entiers dépens de l'instance, lesquels seront employés en frais privilégiés de procédure, En conséquence, statuant à nouveau : - Constater l'avis du ministère public concluant à l'infirmation du jugement, A titre principal : - Juger irrecevables les conclusions de la société [U] pour défaut de constitution d'avocat, Subsidiairement, sur le fond : - Juger que M. [G] n'a commis aucune faute de gestion de nature à contribuer à une insuffisance d'actif, En conséquence : - Débouter la société [U], ès qualités, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A titre infiniment subsidiaire : - Réduire dans de plus justes proportions la somme pouvant être mise à la charge de M. [G] au titre de sa responsabilité civile pour l'insuffisance d'actif de la société PGS, En tout état de cause : - Ordonner à la société [U] de produire aux débats l'ensemble des relevés du compte professionnel CIC Ploermel n° 30047 14030 00020528604 de la société PGS pour la période postérieure au 1er septembre 2019, - Débouter la société [U], ès qualités, de toutes ses demandes, fins et prétentions, - Condamner la société [U], ès qualités, au paiement de la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la société [U], ès qualités, aux entiers dépens. Le ministère public, auquel le dossier du tribunal de commerce a été transmis le 21 juillet 2022, et visé comme reçu par l'avocat général compétent le 2 août 2022, est d'avis d'infirmer le jugement en faisant valoir qu'il n'a reçu aucun rapport ou pièces du mandataire judiciaire. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra. DISCUSSION : Sur la recevabilité des conclusions transmises à la cour par la société [U], ès qualités : Il entre dans la mission d'un mandataire de justice de rendre compte de l'état de la procédure collective dans laquelle il a été désigné à la juridiction devant statuer sur celle-ci. La société [U], ès qualités, a transmis à la cour des conclusions au fond en date du 1er août 2022 et des conclusions d'incident en date du 25 juillet 2022. Ces écritures ne se bornent pas à faire le point sur l'état de la procédure collective en étant accompagnée de pièces comptables éclairant le propos. Elles comportent au contraire notamment des arguments de droit qui viennent en réponse aux moyens développés par M. [G] devant la cour. Ces écritures dépassent l'information qu'un mandataire liquidateur est en droit d'apporter à une juridiction saisie en matière de procédure collective. Le 6 septembre 2022, le magistrat délégué a informé la société [U], ès qualités, qu'à défaut de constitution devant la cour, ses écritures paraissaient irrecevables et lui a imparti un délai de quinze jours pour faire valoir ses éventuelles observations sur ce point. A défaut de constitution d'un avocat, les conclusions de la société [U], ès qualités, sont irrecevables. Comme il est d'usage, la cour a obtenu la communication par le greffe du tribunal de commerce de Vannes du dossier suivi par cette juridiction dans le cadre de la procédure collective et de condamnation à supporter l'insuffisance d'actif. La demande de dossier auprès de ce greffe a été mentionnée dans le système RPVA le 8 juillet 2022. La réception du dossier a été notée le 21 juillet 2022, les parties étant ainsi informées de ce qu'elles pouvaient consulter ce dossier au greffe de la cour dans le respect du principe de la contradiction. Ce dossier comporte notamment les conclusions de la société [U], ès qualités, en première instance ainsi que les pièces qu'elle avait pu produire. Sur l'insuffisance d'actif : Le dirigeant d'une société liquidée peut, en cas de faute de gestion, être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif. Le dirigeant simplement négligeant est exonéré de cette responsabilité : Article L651-2 du code de commerce, rédaction en vigueur depuis le 11 décembre 2016 : Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. L'insuffisance d'actif : L'insuffisance d'actif résulte de la différence entre les créances telles qu'elles ont été admises, et telles qu'elles se trouvent à la date où l'insuffisance est caractérisée, et l'actif de la société. Devant les premiers juges, la société [U], ès qualités, s'est prévalue d'une insuffisance d'actif de 240.880,21 euros. M. [G] fait valoir que l'insuffisance d'actif ne serait que de 127.614,92 euros. Il y a lieu de retenir cette somme, non contestée. Dans ses conclusions devant le tribunal, la société [U], ès qualités, invoquait comme fautes de gestion commises par M. [G] l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, avoir prélevé une rémunération sans commune mesure avec les capacités de la société et de ne pas avoir convoqué les organes sociaux en vue de statuer sur les capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social. L'absence de déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours : La date de la cessation des paiements a été fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective au 1er juillet 2018. M. [G] n'a déclaré cette cessation des paiements que le 24 mai 2019, soit plus de 45 jours après. M. [G] indique qu'il a été de bonne foi. Il indique qu'il n'a eu connaissance des résultats financiers de la société PGS qu'à la date de réception des documents comptables, soit en novembre 2018. Il indique qu'il aurait alors essayé de sauver son entreprise en augmentant le chiffre d'affaires. Il apparaît que son comportement, au moins à compter du mois de novembre 2018, a été délibérément imprudent, une augmentation d'activité et de chiffre d'affaires ne permettant pas de remédier à elle seule à une cessation des paiements mais risquant au contraire d'aggraver l'insuffisance d'actif. En ne déclarant pas l'état de cessation des paiements à compter de novembre 2018, M. [G] a commis une faute de gestion. Sur la rémunération excessive : La société [U], ès qualités, faisait valoir que la rémunération de M. [G] payée par la société PGS aurait été de 39.200 euros pour la période allant du 1er septembre 2017 au 31 août 2018. Selon elle, cette rémunération aurait été sans commune mesure avec les capacités financières de la société. Il est justifié que la société PGS a réalisé un chiffre d'affaires de près de 280.000 euros au cours de l'exercice clos le 31 août 2017 et de près de 435.000 euros au cours de l'exercice clos le 31 août 2018. L'exercice 2017 s'est traduit par un résultat d'exploitation positif de près de 9.000 euros, celui de 2018 par une perte de près de 10.000 euros. La rémunération de M. [G] est passée de 34.000 à 39.200 euros. Au vu de la situation financière de la société à la date à laquelle ces rémunérations ont été versées, elles n'apparaissent pas avoir été excessives. Il est justifié de prélèvements par virements ou espèces au profit de M. [G] d'une somme de 26.000 euros entre le 17 juin 2019 et le 5 septembre 2019. M. [G] ne justifie pas de la destination de ces paiements qui ont été effectués pour des sommes arrondies ne paraissant pas correspondre à des paiements de factures ou fournisseurs. Il ne justifie pas que ces prélèvements effectués aient correspondu à des besoins professionnels concernant la société PGS. Il ne produit pas les reçus de paiements qu'il aurait pu être contraint d'effectuer en numéraire auprès des fournisseurs et prestataires. Ces paiements, intervenus au cours de la période d'observation, sont manifestement excessifs. Ils caractérisent une faute de gestion. La production des relevés de comptes pour la période postérieure au 5 septembre 2019 n'est pas nécessaire à la solution du litige. La demande de production de ces relevés sera rejetée. Sur l'absence de convocation d'une assemblée générale : La société [U], ès qualités, faisait valoir que M. [G] aurait commis une faute de gestion en ne mettant pas en oeuvre des actions visant à améliorer la situation financière de la société alors que ses capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social. Article L223-42 du code de commerce : Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire La révélation de ce que les capitaux propres étaient inférieurs à la moité du capital social résulte des comptes pour l'exercice clos le 31 août 2018, disponibles en novembre 2018. M. [G] justifie avoir convoqué une assemblée générale des associés qui, le 14 janvier 2019, a décidé de la poursuite de l'activité de la société. M. [G] n'a donc pas manqué à cette obligation. La société [U] ajoutait que la situation était la même au titre de l'exercice clos le 31 août 2016 et qu'aucune assemblée générale n'avait alors été convoquée. Il apparaît cependant que pour l'exerice clos le 31 août 2017, les capitaux propres étaient revenus à près de 6.000 euros alors que le capital social était de 2.000 euros. Le défaut de capitaux propres de 2016 n'a donc pas perduré et l'absence de convocation d'une assemblée générale a été sans incidence à l'époque sur la situation de la société. En outre, M. [G] justifie que par assemblée générale du 30 novembre 2017 les associés ont décidé de procéder à l'apurement du poste report à nouveau d'un montant de 4.266,81 euros à partir du bénéfice dégagé. Le grief d'absence de convocation d'une assemblée générale n'est pas caractérisé. Sur le montant de la condamnation : Deux griefs peuvent ainsi être retenus contre M. [G]. M. [G] n'a pas déclaré la cessation des paiements entre le mois de novembre 2018 et 45 jours avant le 24 mai 2019, soit pendant près de cinq mois. Les déclarations des créances afférentes à cette période portent sur une somme de 62.231,40 euros, charges de TVA, URSSAF, Interim, fournisseurs. M. [G] conteste ces sommes, indiquant que la créance Pro BTP imputable à cette période serait de 9.691,22 euros et non de 14.430 euros, que la créance Pro Etam postérieure au 15 août 2018 s'élèverait à 2.578,06 euros et non pas à 2.979 euros et que la créance URSSAF pour 4.776 euros pour le mois de juin 2018 ne pourrait pas être prise en compte car afférente à une période antérieure à la date de cessation des paiements. Il y a effectivement lieu de ne retenir que les créances nées qu'à compter de la du jour où l'abstention de M. [G] n'a plus relevé de la simple négligence, soit à compter du mois de novembre 2018. Il y a lieu d'en tenir compte pour apprécier l'incidence de cette abstention de déclaration sur le montant de l'aggravation du passif en résultant. Une déclaration de cessation des paiements réalisée plus tôt aurait permis d'avoir une chance de ne pas engager ces charges nouvelles. Il y a lieu de fixer à la somme de 40.000 euros l'incidence sur l'insuffisance d'actif du retard dans la déclaration de cessation des paiements. Les prélèvements excessifs de M. [G] au cours de l'année 2019 ont aggravé l'insuffisance d'actif de 26.000 euros. M. [G] ne précise pas quelle est sa situation patrimoniale ou financière actuelle et en tout cas n'en justifie pas. Au vu de ces éléments et de la personnalité de M. [G], il y a lieu de le condamner à prendre en charge l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 66.000 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les frais et dépens : Il y a lieu de condamner M. [G] aux dépens d'appel et de rejeter les demandes formées en appel au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour : - Déclare irrecevables les conclusions déposées par la société [U]-Long, prise en la personne de M. [U], en sa qualité de liquidateur de la société PGS Bois Métal, les 25 juillet 2022 et 1er août 2022, - Infirme le jugement en ce qu'il a fixé la condamnation de M. [G] au titre de l'insuffisance d'actif à la somme de 240.880,21 euros, - Confirme le jugement pour le surplus, Statuant de nouveau et y ajoutant : - Condamne M. [G] à supporter l'insuffisance d'actif de la société PGS Bois Métal à hauteur de la somme de 66.000 euros, - Rejette les autres demandes des parties, - Dit qu'en application de l'article R661-7 du code de commerce, la présente décision sera notifiée aux parties et au procureur général à la diligence du greffier de la cour dans les huit jours de son prononcé et qu'une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal de commerce de Vannes pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues par l'article R621-8 du code de commerce, - Condamne M. [G] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT