Cour d'appel, 29 mai 2024. 23/01008

Arrêt n° du 29/05/2024 N° RG 23/01008 IF/FJ Formule exécutoire le : à : COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE SOCIALE Arrêt du 29 mai 2024 APPELANT : d'un jugement rendu le 26 mai 2023 par le Conseil de Prud'hommes de CHALONS EN CHAMPAGNE, section Commerce (n° F 22/00052) Monsieur [O] [L] [Adresse 8] [Localité 4] (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2023-004316 du 13/11/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de REIMS) Représenté par Me Louis-Stanislas RAFFIN, avocat au barreau de REIMS INTIMÉS : Maître [K] [C] agissant en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société [L] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Sandy HARANT, avocat au barreau de REIMS L'AGS CGEA D'AMIENS [Adresse 1] [Localité 5] Défaillante DÉBATS : En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 3 avril 2024, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller, et Madame [K] FALEUR, conseiller, chargés du rapport, qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 29 mai 2024. COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré : Monsieur François MÉLIN, président Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller Madame [K] FALEUR, conseiller GREFFIER lors des débats : Monsieur Francis JOLLY, greffier ARRÊT : Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François MÉLIN, président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * Faits et procédure : Le 31 août 2020, Monsieur [O] [L] a été embauché en contrat à durée indéterminée à temps plein par la société [L] en qualité d'employé polyvalent, niveau 1 échelon 1 moyennant une rémunération mensuelle de 1 539,45 euros bruts pour une durée de travail de 35 heures par semaine. La relation contractuelle était régie par la Convention Collective des Hôtels Cafés Restaurants. Le directeur de la société [L] était Monsieur [P] [L], frère de Monsieur [O] [L]. La société exploitait deux restaurants à [Localité 6], sous les enseignes le CROKCO'RESTO et L'BARAQUE A FRITES LE RESTAURANT, établissement au sein duquel le salarié travaillait. Par courrier du 21 juin 2021, Monsieur [O] [L] a été licencié pour faute grave, son employeur lui reprochant des absences injustifiées. Le 5 août 2021, le tribunal de commerce de Châlons-en-Champagne a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Par jugement du 3 février 2022, la société [L] a été placée en liquidation judiciaire et Maître [K] [C] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur. Le 20 juin 2022, Monsieur [O] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Châlons-en-Champagne aux fins de voir juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société [L] diverses sommes à titre salarial et indemnitaire. Par jugement du 26 mai 2023, le Conseil de Prud'hommes de Châlons-en-Champagne a : - dit que le licenciement de Monsieur [O] [L] était consécutif à une faute grave ; - dit que la société [L] était redevable à Monsieur [O] [L] des sommes relatives aux heures supplémentaires de 2021 pour un montant de 1 975,22 euros ; - rappelé l'exécution provisoire de droit ; - rappelé que le salaire moyen était de 1 539,45 euros bruts ; - débouté Monsieur [O] [L] de ses autres demandes ; - dit que chacune des parties supporterait ses propres dépens ; Monsieur [O] [L] a formé appel du jugement de première instance le 21 juin 202,3 sauf en ce qu'il a rappelé l'exécution provisoire de droit et rappelé que le salaire moyen était de 1 539,45 euros bruts. L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 mars 2024 et l'affaire a été appelée à l'audience du 3 avril 2024 pour être mise en délibéré au 29 mai 2024. Prétentions et moyens des parties : Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 22 décembre 2023, auxquelles en application de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens Monsieur [O] [L] demande à la cour : DE LE JUGER recevable et bien fondé en son appel ; DE JUGER Maître [K] [C] ès qualité mal fondée en son appel incident ; DE DÉBOUTER Maître [K] [C] ès qualité de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; D'INFIRMER le jugement rendu le 26 mai 2023 par le Conseil de Prud'hommes de Châlons-en-Champagne en ce qu'il a : - dit que son licenciement était consécutif à une faute grave, - dit que la société SAS [L] lui devait les sommes relatives aux heures supplémentaires de 2021 pour un montant de 1 975,22 euros, - rappelé l'exécution provisoire de droit, - rappelé que son salaire moyen était de 1 539,45 euros bruts, - l'a débouté de ses autres demandes, - a dit que chacune des parties supporterait ses propres dépens Statuant à nouveau, à titre principal, DE JUGER que son licenciement oral en date du 6 avril 2021 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; DE JUGER que son licenciement pour faute grave en date du 21 juin 2021 est sans objet, puisque postérieur au licenciement oral intervenu le 6 avril 2021 ; à titre subsidiaire, DE JUGER que son licenciement pour faute grave en date du 21 juin 2021 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; En conséquence, DE FIXER au passif de la liquidation judiciaire de la société [L], la somme de 4 663,86 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période du 6 avril au 21 juin 2021, outre la somme de 466,39 euros bruts au titre des congés payés afférents ; En tout état de cause, DE FIXER au passif de la liquidation judiciaire de la société [L] les sommes suivantes : . 323,88 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, . 1 554,62 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 155,46 euros bruts au titre des congés payés afférents . 3 109,24 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 3.162,74 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2020, outre 316,27 euros bruts au titre des congés payés afférents, . 700 euros nets à titre de remboursement des frais de carburant exposés pour l'exercice de ses fonctions, . 1.817,70 euros nets à titre de remboursement des frais de location indûment prélevés sur ses salaires . 9 237,72 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, . 3 109,24 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du caractère vexatoire du licenciement, . 3 109,24 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi . 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, DE JUGER que I'UNEDIC DÉLÉGATION CGEA AGS d'AMIENS sera tenue de garantir le paiement de l'intégralité des condamnations prononcées à son profit ; D'ORDONNER à Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] la communication à son bénéfice de ses documents de fin de contrat, certificat de travail, attestation POLE EMPLOI, solde de tout compte, rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir ; DE FIXER au passif de la société [L] les entiers dépens ; Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 24 septembre 2023, auxquelles en application de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] demande à la cour : DE DÉCLARER mal fondé l'appel de Monsieur [O] [L] ; DE CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Châlons-en-Champagne le 26 mai 2023 en ce qu'il a débouté Monsieur [O] [L] de la quasi intégralité de ses demandes ; D'INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Châlons-en-Champagne le 26 mai 2023 en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires et au titre des congés payés sur heures supplémentaires En conséquence, DE DÉBOUTER Monsieur [O] [L] de l'ensemble de ses demandes ; DE DÉBOUTER Monsieur [O] [L] de ses demandes de contestation du licenciement reposant sur le fait qu'il aurait fait l'objet d'un licenciement verbal le 6 avril 2021, aucune preuve n'étant rapportée quant à ce licenciement verbal ; En tout état de cause, DE DÉBOUTER Monsieur [O] [L] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires issues du licenciement verbal du 6 avril 2021, son action étant prescrite et irrecevable ; DE DÉBOUTER Monsieur [O] [L] de toutes ses demandes issues du licenciement pour faute grave notifiée le 21 juin 2021, le licenciement reposant sur un abandon de poste caractérisé sans reprise du travail en dépit des mises en demeure ; DE DONNER ACTE à Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] de ce qu'elle s'en rapporte à la sagesse de l'appréciation du Conseil de Prud'hommes sur la demande visant à voir déclarer le licenciement abusif et sur les demandes suivantes : - 1 554,62 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis - 155,46 euros bruts au titre des congés payés sur préavis DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande d'indemnité de licenciement dans la mesure où son ancienneté réelle était de 6 mois compte tenu de la suspension du contrat de travail au cours des périodes de chômage partiel ; DE RÉDUIRE la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 500 euros, compte tenu de l'absence de toute preuve à même de justifier le préjudice allégué qui serait issu de la rupture du contrat de travail ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct du licenciement dans la mesure où la faute de l'employeur n'est pas démontrée, pas plus que le préjudice allégué qui ne saurait se confondre avec celui issu du licenciement ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de rappel de salaires pour la période du 6 avril 2021 au 21 juin 2021 dans la mesure où il n'a pas travaillé au cours de cette période, ni ne s'est tenu à disposition de l'employeur, étant en absence injustifiée ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice financier, dans la mesure où le préjudice allégué n'est pas démontré ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de remboursement de frais de carburant, faute pour lui de rapporter la preuve de cette dépense et des frais exposés dans l'intérêt de la SAS [L] ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de remboursement de retenues de salaires qui auraient été effectuées au titre de frais de location, ces retenues de salaire n'étant pas même démontrées ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires pour 2020, outre les congés payés y afférents, faute pour lui de rapporter la preuve des horaires effectués ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé dans la mesure où il ne rapporte pas la preuve de l'intention frauduleuse de son employeur de dissimuler son activité ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande d'astreinte liée à la demande de documents rectifiés dans la mesure où cette demande est irrecevable à l'encontre d'une société en liquidation judiciaire et concernant un licenciement survenu avant l'ouverture de la procédure collective ; DE DÉBOUTER Monsieur [L] de sa demande d'astreinte inopportune en présence d'un mandataire de justice qui doit respecter des délais incompressibles liés à la procédure collective ; DE STATUER ce que de droit quant aux dépens et à la demande de remboursement de frais irrépétibles L'AGS CGEA d'Amiens n'a pas constitué avocat en dépit de la signification de la déclaration d'appel qui lui a été délivrée le 28 août 2023 par acte d'huissier à la demande de Monsieur [O] [L] et de la signification de ses conclusions I et II par actes d'huissier des 28 septembre 2023 et 19 janvier 2024. Motifs : I) Sur l'exécution du contrat de travail A titre liminaire, la cour relève que le conseil de prud'hommes de Châlons-en-Champagne a commis une erreur matérielle dans son dispositif en jugeant que la société [L] était redevable envers Monsieur [O] [L] de la somme de 1 975,22 euros au titre des heures supplémentaires de 2021 alors qu'il s'agit des heures supplémentaires de 2020 ainsi que cela ressort tant des demandes du salarié que des motifs du jugement. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées en 2020 Monsieur [O] [L] souligne que le Conseil de Prud'hommes de Châlons-en-Champagne n'a fait que partiellement droit à ses demandes de rappel d'heures supplémentaires au motif erroné que, durant la période du 26 octobre au 22 décembre 2020, il n'avait pas pu réaliser d'heures supplémentaires puisqu'il était en chômage partiel, alors que, si le restaurant était fermé au public afin de se conformer aux restrictions sanitaires exceptionnelles, il poursuivait son activité par le biais de la vente à emporter et des livraisons, durant ces périodes, comme le démontrent les posts sur sa page Facebook. Il soutient qu'il a effectué chaque semaine entre le 31 août 2020 et le 31 décembre 2020 de nombreuses heures supplémentaires ainsi que le démontre son relevé d'heures d'autant que la société [L] lui imposait de réaliser des tâches supplémentaires au bénéfice de son deuxième restaurant le CROKCO'RESTO, et toutes les deux à trois semaines, de se rendre à [Localité 7], en plus de son temps de travail au sein du restaurant, pour aller chercher des denrées alimentaires. Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] répond que le relevé manuscrit sur lequel figurent les heures de travail que Monsieur [O] [L] prétend avoir effectuées a été rempli pour les besoins de la cause, avec des horaires fantaisistes qui ne sont confortés par aucun élément et qui au surplus sont faux dès lors que le salarié a omis d'y faire figurer les périodes de chômage partiel résultant du confinement lié à la crise sanitaire au cours desquelles le restaurant était fermé, soit du 26 octobre 2020 au 22 décembre 2020 et du 4 janvier 2021 au 28 janvier 2021. Aux termes de l'article L 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Monsieur [O] [L] produit aux débats : - son contrat de travail qui stipule que la répartition des heures de travail par jour est fixée sur un planning, - un relevé manuscrit du 31 août 2020 au 6 avril 2021 reprenant pour chaque semaine les jours travaillés et les horaires de travail, - un tableau récapitulant pour la période du 31 août 2020 au 3 janvier 2021 les horaires de travail de chaque jour et le nombre d'heures de travail quotidiennes et hebdomadaires, - des échanges d'emails concernant l'approvisionnement en denrées alimentaires pour le restaurant, De tels éléments sont suffisamment précis pour permettre à Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] d'y répondre. L'intimée ne répond pas utilement à de telles pièces puisqu'elle ne produit aucun élément de contrôle des horaires de travail du salarié, seul de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. L'existence des heures supplémentaires est donc établie, dont le paiement n'apparaît pas sur les bulletins de salaire de Monsieur [O] [L]. Elle ne l'est toutefois pas dans la proportion réclamée par le salarié. En effet, Monsieur [O] [L] ne produit aucun élément de nature à justifier qu'il a effectué des heures de travail au bénéfice du second restaurant de la société, le Crokco'Resto, en épluchant les pommes de terre et en préparant les frites. Les trois emails qu'il produit au soutien de cette affirmation mentionnent seulement qu'il doit rapporter des frites, de la viande et des sauces. Il n'est d'ailleurs pas précisé où il doit rapporter ces produits. L'un des emails n'est pas daté. Monsieur [O] [L] affirme qu'il effectuait des trajets deux à trois fois par mois pour aller chercher des denrées alimentaires à [Localité 7] mais il ne produit au soutien de son affirmation que deux mails : dans le premier du 3 octobre 2020, il lui est demandé de ramener des sauces, dans le second, non daté, il lui est demandé d'aller à 'Gastro'. Il produit des photographies, non datées et non localisées géographiquement, de cartons empilés contenant de la graisse de boeuf, insuffisantes pour établir qu'il les a lui-même transportés au cours de trajets effectués en plus de son temps de travail au restaurant. Monsieur [O] [L] affirme que le premier juge a retenu, à tort, sur la base de ses bulletins de salaire, qu'il était placé en chômage partiel du 26 octobre 2020 au 22 décembre 2020 alors que, si le restaurant était fermé au public afin de se conformer aux restrictions sanitaires liées au covid 19, il a poursuivi son activité par le biais de la vente à emporter et des livraisons. Il affirme également qu'il a travaillé durant cette période. Monsieur [O] [L] produit aux débats : - des posts Facebook en date des 15 novembre 2020, 15 décembre 2020 et 23 décembre 2020 qui démontrent que le restaurant a poursuivi son activité par le biais de la vente à emporter et des livraisons - un échange d'émails en date du 15 décembre 2020 : à 9h56 il lui est demandé s'il est au restaurant et il répond à 10h11qu'il vient d'arriver, - un échange d'emails du 14 janvier 2021 dans lequel il répond qu'il arrivera au travail le lendemain à 10h, - un échange d'emails du 9 février dans lequel il lui est demandé à 21h37 s'il peut regarder si tout est bien fermé et auquel il répond qu'il descend pour vérifier les friteuses, - un échange d'emails du 11 février 2021 dans lequel il répond à 9h22 qu'il est déjà au travail, Il est donc établi que Monsieur [O] [L] a travaillé le 15 décembre 2020, le 15 janvier 2021, les 9 et 11 février 2021. Or le bulletin de salaire du mois de décembre 2020 mentionne une 'absence activité partielle' du 1er au 22 décembre, le bulletin de salaire de janvier 2021 mentionne 'absence activité partielle' du 4 au 31 janvier 2021, et celui de février 2021 mentionne 'absence activité partielle' du 1er au 28 février 2021. C'est donc à tort que le premier juge a considéré que Monsieur [O] [L] n'avait pu effectuer d'heures supplémentaires durant la période du 26 octobre 2020 au 22 décembre 2020 en raison de la fermeture du restaurant. Que ce soit en 2020 ou en 2021, Monsieur [O] [L] a travaillé alors qu'il était placé en 'absence activité partielle'. A l'examen des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour a ainsi la conviction que Monsieur [O] [L] a accompli des heures supplémentaires qui n'ont pas donné lieu à rémunération au cours de la période du 31 août 2020 au 31décembre 2020 et évalue la créance du salarié à ce titre sur la période considérée à la somme de 2218,82 euros. Le jugement de première instance est infirmé dans son quantum et les sommes de 2218,22 euros, outre 221,82 euros de congés payés afférents, seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société [L]. Sur le remboursement des frais de location de véhicule et des frais de carburant. Monsieur [O] [L] expose que dans la mesure où il devait effectuer de nombreux trajets professionnels pour réaliser des d'achat de produits alimentaires dans le nord de la France, il était convenu qu'un véhicule serait mis à sa disposition. Il affirme que les frais de location de ce véhicule ont été abusivement déduits de son salaire et que la société [L] effectuait le versement de son salaire en espèces ce qui lui permettait d'imputer les frais de location sans les mentionner sur le bulletin de salaire. Il ajoute qu'il n'a pas obtenu l'indemnisation au titre du carburant consommé lors de ses déplacements professionnels. Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] répond que Monsieur [O] [L] n'a jamais bénéficié d'un véhicule de fonction, que les factures de location de véhicules qu'il produit aux débats relèvent des relations privées entre le salarié son frère et sa belle-s'ur qui lui ont prêté de l'argent pour pouvoir aller voir ses enfants dans le nord et pour se loger. Elle ajoute que Monsieur [O] [L] ne justifie pas avoir exposé des frais de carburant pour le compte de l'entreprise. L'article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et que, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Le contrat de travail de Monsieur [O] [L] ne contient aucune clause quant à la mise à disposition d'un véhicule. Au soutien de ses affirmations, Monsieur [O] [L] produit aux débats : - des factures de location de véhicules en date du 21 janvier 2021, 19 février 2021, 23 février 2021, 25 mars 2021 et 7 avril 2021 mentionnant en qualité de locataire et de conducteur principal Madame [N] [W] (belle-s'ur du salarié) et en qualité d'autre conducteur le salarié lui-même. Ces factures sont d'un montant respectif de 525,19 euros, 423,28 euros, 98,27 euros, 453,59 euros et 317,37 euros. - la copie d'un ticket de carte bancaire en date du 23 février 2021 correspondant à un achat de carburant pour un montant de 32,13 euros ; sur ce document figure également une mention manuscrite : essence 45,02 euros essence [O] le 19 février 2021 appareils en panne, - en pièce 12, un document manuscrit sur papier à en-tête du restaurant Croko'Resto - SAS [L], non daté, sur lequel figure un calcul de la somme qui lui est due compte tenu d'une avance sur salaire et des frais d'une location, La société [L] produit aux débats un email adressé le 2 juillet 2022 à Monsieur [P] [L] par Madame [R] [X] dans lequel elle certifie que Monsieur [O] [L] a séjourné dans son studio pendant cinq jours au mois d'août 2020 pour la somme de 192,80 euros, au mois de septembre 2020 pour la somme de 500 euros, au mois d'octobre 2020 pour la somme de 500 euros, au mois de novembre 2020 pour la somme de 500 euros et au mois de décembre 2020 pour la somme de 100 euros et que les paiements ont été faits par chèque au nom de Monsieur [P] [L]. Cette pièce démontre que Monsieur [P] [L] a consenti à son frère des avances d'argent ou des libéralités dans un cadre strictement privé. L'ensemble de ces pièces est insuffisant pour établir que la société [L] a loué un véhicule utilisé par Monsieur [O] [L] pour les besoins professionnels dont elle lui aurait chaque mois abusivement fait supporter le coût en le déduisant de son salaire, au surplus sans lui rembourser les frais de carburant. Les déplacements professionnels réguliers allégués par Monsieur [O] [L] ne sont pas établis. Au surplus, les factures de location mentionnent que la locataire est Madame [N] [W] épouse [L], belle-soeur de Monsieur [O] [L], associée au sein de la société [L], ce qui corrobore les affirmations de Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] selon lesquelles le véhicule a été loué, à titre privé, pour les déplacements personnels de Monsieur [O] [L] qui ne pouvait faire l'avance des frais de location et qui remboursait ensuite sa belle-soeur et son frère. Sur le travail dissimulé Monsieur [O] [L] expose que la société [L] n'a jamais rémunéré ses heures supplémentaires, qu'elle a choisi de lui payer 100 euros en espèces chaque mois afin de dissimuler certaines pratiques illégales, qu'elle l'a déclaré en activité partielle totale alors qu'il était contraint de poursuivre ses fonctions de cuisinier afin de pouvoir assurer le service de vente à emporter et de livraison. Il ajoute que la société [L] a pris en charge la voiture de fonction dans le seul but de la comptabiliser dans ses charges tout en déduisant le coût de la location et des frais d'essence de son salaire. L'article L 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable d'embauche ; - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie. - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. La dissimulation d'emploi prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En application de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans le cadre du travail dissimulé a droit, si la relation de travail cesse, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Ce montant doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des 6 mois précédant la rupture. Monsieur [O] [L] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées. Il est par ailleurs établi que la société [L] a fait travailler Monsieur [O] [L] alors qu'il se trouvait en absence pour activité partielle, ce qui caractérise l'intention de dissimuler des heures de travail. Sur la base d'un salaire mensuel brut de 1888,02 euros après réintégration des heures supplémentaires, la somme de 9 237,72 euros, à laquelle le salarié limite sa demande, doit être fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société [L] au titre de l'indemnité de travail dissimulée qui lui est due. II) Sur la rupture du contrat de travail Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave * sur l'existence du licenciement verbal du 6 avril 2021 Monsieur [O] [L] expose que le 6 avril 2021, à son arrivée dans le restaurant, le gérant de la société [L] lui a dit qu'il était inutile qu'il se change car il était 'viré', qu'il a immédiatement restitué les clés et que dès le 8 avril 2021, il a restitué le véhicule à la demande de son employeur. Il affirme que le fait qu'il ait procédé à la restitution de l'ensemble du matériel nécessaire à l'exercice de ses fonctions, sans opposition de son employeur et sans mise en place d'une mise à pied conservatoire immédiate démontre la réalité du licenciement oral et ajoute que sa convocation ultérieure à un entretien préalable à un éventuel licenciement, puis son licenciement pour faute grave ne peuvent permettre la régularisation du licenciement oral antérieurement intervenu. Maître [K] [C] ès qualité de mandataire liquidateur de la société [L] répond que pour contester le licenciement verbal dont il se prévaut, Monsieur [O] [L] avait jusqu'au 6 avril 2022 pour saisir le conseil de prud'hommes en application de l'article L 1471-1 du code du travail et qu'il est donc irrecevable en cette demande. Elle conteste l'existence d'un licenciement verbal et explique que Monsieur [O] [L] s'est présenté pour reprendre son poste après un arrêt de travail alors que ce jour-là il ne devait pas travailler et qu'il lui a seulement été indiqué qu'il pouvait rentrer chez lui. C'est à raison que Monsieur [O] [L] répond que le point de départ du délai de prescription de l'action en contestation du licenciement ne court qu'à compter de sa notification. En cas de licenciement verbal, le délai de prescription ne peut commencer à courir, faute de notification du licenciement dans les formes légales. L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat ou qui le considère comme rompu par le fait du salarié alors que celui-ci n'a pas démissionné, doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement. A défaut, tout acte formalisant sa décision prise de mettre un terme au contrat ou de considérer le contrat comme rompu vaut licenciement verbal ou licenciement de fait qui est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisqu'il ne répond pas aux exigences légales et jurisprudentielles de motivation de la rupture. L'employeur ne peut régulariser ce licenciement verbal par l'envoi postérieur d'une lettre de licenciement. Monsieur [O] [L], sur lequel repose la charge de la preuve de l'existence du licenciement verbal, produit en pièce 22 deux sms que lui a adressés Monsieur [P] [L] le 6 avril 2021 à 10h58 et à 11h01 pour lui demander de ne pas oublier de ramener la voiture le jeudi suivant, ce qu'il a fait puisque la facture de location du véhicule du mois d'avril 2021 mentionne un retour à l'agence de location le 7 avril à 16h23. Par ailleurs il est établi par les bulletins de salaire de Monsieur [O] [L] produits aux débats par les parties qu'il a été placé en absence non rémunérée entre le 6 avril 2021et le 25 avril 2021, en absence activité partielle entre le 26 et le 30 avril 2021, en absence non rémunérée les 3 et 4 mai 2021, en congés payés du 5 au 12 mai 2021, en absence non rémunérée du 13 au 31 mai 2021 et en absence non rémunérée du 1er au 21 juin 2021. Il n'a donc jamais repris le travail postérieurement au 6 avril 2021. Toutefois le véhicule qu'il a restitué n'était pas un véhicule de fonction. Il ne peut donc être considéré qu'il a restitué un outil de travail. Par ailleurs dès le 8 avril 2021, Monsieur [P] [L], par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 10 avril 2021 par le salarié, l'a mis en demeure de justifier son absence du 7 avril 2021 qui désorganisait le restaurant. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 avril 2021, dont Monsieur [O] [L] a signé l'accusé de réception, l'employeur l'a de nouveau mis en demeure de régulariser son absence injustifiée du 12 avril qui désorganisait le restaurant. Ces mises en demeure démontrent que l'employeur n'a pas eu l'intention de mettre fin au contrat de travail de Monsieur [O] [L]. Le licenciement oral du 6 avril 2021 n'est donc pas établi. * sur la faute grave Le 21 juin 2021, Monsieur [O] [L] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave en raison de son abandon de poste depuis le 14 mai 2021. Monsieur [O] [L] soutient que la société LOQUENEUX l'a convoqué à entretien préalable par une lettre datée du 25 mai 2021, soit un mois et demi après le début de son absence du 6 avril 2021 et que le délai écoulé entre le début de son absence et cette convocation exclut de facto la notion de faute grave. Monsieur [O] [L] ajoute que son absence ne peut avoir de caractère fautif compte tenu de l'attitude déloyale de son ancien employeur qui a commis plusieurs manquements à ses obligations contractuelles : licenciement oral intervenu le 6 avril 2021, absence de rémunération des heures supplémentaires, non-respect du repos minimum hebdomadaire, manquement à l'obligation de sécurité en faisant travailler les salariés dans une cuisine non chauffée en hiver, imputation des frais de location du véhicule professionnel alors qu'il était chargé d'aller acheter des denrées alimentaires à [Localité 7] plus de deux fois par mois, absence de remboursement des frais de carburant. Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise. Monsieur [O] [L] n'a jamais repris son poste en dépit de deux mises en demeure adressées le 8 avril et le 13 avril 2021 par l'employeur visant à obtenir des justificatifs de son absence. Selon courrier du 16 avril 2021, la société [L] a sollicité une troisième fois, vainement, les justificatifs de l'absence de son salarié. C'est à tort que Monsieur [O] [L] soutient que la procédure de licenciement n'est pas intervenue dans un délai restreint, la lettre de convocation à entretien préalable lui ayant été adressée un mois après la dernière mise en demeure de reprendre le travail. C'est également à tort que Monsieur [O] [L] soutient que ses absences sont justifiées par les manquements de l'employeur et l'exécution déloyale du contrat de travail : déduction abusive sur son salaire de frais de location de véhicule professionnel, non-remboursement du carburant, non-paiement des heures supplémentaires, absence de chauffage de la cuisine, non-respect du repos minimum hebdomadaire. En effet les déductions salariales des frais de location de véhicule professionnel et l'absence de remboursement du carburant ne sont pas établies. L'absence de chauffage de la cuisine n'est pas davantage établie par les photographies d'un thermostat, non datées et non localisées, produites aux débats par le salarié. Le salarié affirme, sur la base de ses relevés d'heures qu'il a travaillé du lundi au dimanche à quatre reprises au cours de la période du 31 août 2020 au 31 décembre 2020, l'employeur ayant manqué à l'obligation de respecter le repos minimum hebdomadaire. Toutefois, les absences injustifées ont commencé plusieurs mois plus tard. Monsieur [O] [L] a certes effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais ce seul élément n'est pas de nature à ôter à ses absences injustifées prolongées leur caractère gravement fautif étant souligné qu'il pouvait prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ou solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce qu'il n'a pas fait. Le jugement de première instance sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur [O] [L] était consécutif à une faute grave, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes subséquentes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre de ses absences injustifées du 6 avril 2021 au 21 juin 2021. Sur les demandes de dommages et intérêts pour caractère vexatoire du licenciement et préjudice financier Contrairement à ce qu'affirme le salarié, le licenciement intervenu est justifié par une faute grave et les circonstances entourant le licenciement ne sont aucunement vexatoires, Monsieur [O] [L] ayant été mis en demeure à plusieurs reprises de reprendre son poste. Monsieur [O] [L] ne justifie d'aucun préjudice financier en lien avec une faute de l'employeur. Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [O] [L] de ces demandes. Sur les autres demandes Il convient de rappeler que les condamnations sont prononcées sous déduction des cotisations sociales et salariales applicables. Maître [K] [C] es qualité de liquidation judiciaire de la société [L] sera tenue de remettre à Monsieur [O] [L] ses documents de fin de contrat (bulletin de salaire, certificat de travail, attestation France Travail, solde de tout compte) rectifiés. L'astreinte n'est pas nécessaire. Le jugement de première instance est confirmé concernant les frais irrépétibles et les dépens. Chaque partie succombant à hauteur d'appel assumera la charge de ses frais irrépétibles et est condamnée à supporter la moitié des dépens, qui concernant Monsieur [O] [L] seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle. Par ces motifs : La cour statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, INFIRME le jugement de première instance en ce qu'il a : - dit que la société [L] devait à Monsieur [O] [L] les sommes relatives aux heures supplémentaires de 2021 pour un montant de 1 975,22 euros ; - débouté Monsieur [O] [L] de sa demande d'indemnité de travail dissimulé ; LE CONFIRME pour le surplus ; Statuant dans les limites de l'infirmation et y ajoutant, FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société [L] les sommes suivantes dues à Monsieur [O] [L] : . 2 218,22 euros outre 221,82 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées en 2020, . 9 237,72 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, RAPPELLE que les condamnations sont prononcées sous déduction des cotisations sociales et salariales applicables ; DIT que Maître [K] [C] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [L] sera tenue de remettre à Monsieur [O] [L] ses documents de fin de contrat (bulletin de salaire, certificat de travail, attestation France Travail, solde de tout compte) rectifiés, sans astreinte ; DÉBOUTE Monsieur [O] [L] de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel ; ONDAMNE Maître [K] [C] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [L] et Monsieur [O] [L] à supporter les dépens d'appel par moitié, lesquels concernant Monsieur [O] [L] seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle ; LE GREFFIER LE PRÉSIDENT