Cour d'appel, 25 mars 2024. 23/00323

COUR D'APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 25 MARS 2024 N° RG 23/00323 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NCQG Monsieur [G] [P] c/ S.C.P. [R] [W] S.C.P. [R] [W] Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 décembre 2022 (R.G. 2022 001226) par le Tribunal de Commerce de Périgueux suivant déclaration d'appel du 20 janvier 2023 APPELANT : Monsieur [G] [P], né le [Date naissance 2] 1987 à [Localité 5] (33), de nationalité Française, demeurant [Adresse 3] Représenté par Maître Olivier LALANDE, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉES : S.C.P. AMAUGER [W], représentée par Maître [D] [W] agissant es-qualité de liquidateur de la SAS ESA FRANCE, désignée à cette fonction selon jugement du Tribunal de Commerce de PERIGUEUX en date du 1er septembre 2020, domiciliée en cette qualité [Adresse 1] S.C.P. AMAUGER [W], représentée par Maître [D] [W], mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de Monsieur [G] [P],, domiciliée en cette qualité [Adresse 1] Représentées par Maître Guillaume DEGLANE de la SCP SOCIETE CIVILE PROFESSIONNELLE INTERBARREAUX LDJ-AVOCATS, avocat au barreau de PERIGUEUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 05 février 2024 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président, Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller, Monsieur Nicolas GETTLER, Vice-Président Placé, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. * * * EXPOSE DU LITIGE : M. [G] [P], ouvrier du bâtiment, a créé le 28 juillet 2016, une entreprise individuelle artisanale sous l'enseigne « Enzo services Aquitaine '', ayant pour objet l'aménagement et la rénovation de boutiques. La société a été immatriculée au RCS de Périgueux le 28 juillet 2016. Son principal client était la société Lunettes pour tous. En 2018, M. [P] a décidé d'exercer son activité sous forme sociétale et a créé à cet effet la société anonyme simplifiée Esa France, immatriculée au RCS de Périgueux le 09 février 2018. Il a alors cessé son activité sous forme individuelle sans effectuer aucune démarche. Par décision du 4 juin 2019, le tribunal de commerce de Périgueux, saisi par l'Urssaf, a placé M. [P] en redressement judiciaire. Puis par décision du 5 mai 2020, il a ouvert une seconde procédure de redressement à l'égard de la société Esa France. Par jugement du 1er septembre 2020, le tribunal de commerce de Périgueux a converti la procédure de redressement de la société Esa France en liquidation judiciaire. Par jugement du 29 septembre 2020, le tribunal de commerce de Périgueux a converti la procédure de redressement M. [P] en liquidation judiciaire. La SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], a été nommée liquidateur dans les deux procédures. Le mandataire judiciaire, arguant de flux financiers anormaux, a sollicité que la procédure de M. [P] soit étendue à la procédure de la société Esa France et de la SCI [P], société créée par M.[P] en 2018 pour l'acquisition d'un bien immobilier sis à [Localité 6] (24), siège de ses entreprises successives. Il a été fait droit à sa demande. Puis, par assignation du 1er avril 2022, la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], en qualité de mandataire liquidateur de M. [P], d'une part, et de la société Esa France d'autre part, a assigné M. [P] devant le tribunal de commerce de Périgueux aux fins de voir prononcer à l'encontre de celui-ci une interdiction de gérer. Par jugement du 13 décembre 2022, le tribunal de commerce de Périgueux a prononcé à l`encontre de M. [P], une interdiction de gérer pour une durée de 15 ans. Pour statuer comme ils l'ont fait, les juges consulaires ont relevé : - des détournements d'actifs (de l'entreprise individuelle vers la société Esa France), - un usage contraire à l'intérêt de la personne morale et à des fins personnelles de ses biens et crédit (258 236 euros de fonds revenant à la société Esa France ont été encaissés sur les comptes personnels de M. [P]), - la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans l'intérêt personnel de M. [P] (passifs respectifs constatés de 551 194,02 euros au titre de l'activité individuelle et 2 045 658,43 euros pour la société), absence de règlement des impositions notamment celle exigibles au titre de la TVA, - le détournement et la dissimulation de tout ou partie de l'actif et l'augmentation frauduleuse du passif (de la société ESA France qui s'élève à plus de deux millions d'euros), - l'omission de tenir une comptabilité pour la société Esa France depuis 2019. Par acte du 20 janvier 2023, M. [P] a interjeté appel de cette décision intimant la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], en sa double qualité de mandataire liquidateur de M. [P], d'une part, et de la société Esa France d'autre part. L'affaire a été fixée à bref délai. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES : Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 janvier 2024, M. [P] demande à la cour de : Vu les articles L.653-3 et suivants du code de commerce - infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Périgueux le 13 décembre 2022, en ce qu'il : - Prononcé l'interdiction de droit de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, artisanale et toute personne morale pour une durée de quinze ans à l'égard de : Monsieur [P] [G] Né le [Date naissance 2]1987 à [Localité 5] Demeurant [Adresse 4] [Localité 6] - Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision - Ordonné les avis et mentions prévues par les dispositions légales - Ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure - le réformer, Statuant à nouveau : A titre principal - débouter la SCP Amauger [W] de toutes ses demandes, fins et prétentions, A titre subsidiaire - limiter l'interdiction de gérer de Monsieur [P] pour une durée ne dépassant pas 2 ans, En tout état de cause : - laisser aux parties la charge de leurs frais. Aux termes de ses conclusions notifiées en dernier lieu le 18 juin 2023, la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], en qualité de mandataire liquidateur de M. [P], de la société Esa France et de la SCI [P], demande à la cour : Vu les articles des articles L 653-3 à L 653-5 et L 653-8 du Code de commerce, Vu l'ensemble des pièces versées au dossier, vu la jurisprudence, - confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Périgueux en date du 13 décembre 2022, RG N° 2022 001226 en ce qu'il a ; « Prononcer l'interdiction du droit de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale artisanale et toute personne morale pour une durée de quinze ans à l'égard de : Monsieur [P] [G] Né à [Date naissance 2] 1957 à [Localité 5] Demeurant [Adresse 4] à [Localité 6] Ordonner l'exécution provisoire de la présente décision Ordonner les avis et mentions prévus selon dispositions légales, Ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiée de procédure. » en conséquence - débouter Monsieur [G] [P] de l'intégralité de ses prétentions formulées en appel, en tout état de cause, - condamner Monsieur [G] [P] à verser à la SCP Amauger [W], Mandataire judiciaire la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile - condamner Monsieur [G] [P] à supporter les dépens en application des article 695 et 696 du Code de procédure civile, qui seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire. Aux termes de son avis en date du 8 août 2023 notifié par le greffe aux parties et auxquelles il conviendra de se référer , le Ministère Public demande à la cour de confirmer la décision de première instance compte tenu : - de la caractérisation d'un détournement d'actif, - d'un usage contraire à l'intérêt de la société de ses biens ou crédit, - d'une poursuite de l'activité déficitaire, - de l'absence de tenue d'une comptabilité. Il conviendra de se reporter aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et de leurs prétentions. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'existence de faits susceptibles de justifier le prononcé d'une interdiction de gérer : 1- Aux termes de l'article L 653-3 Idu code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique , dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; 2° (Abrogé). 3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif. 2- Aux termes de l'article L 653-4 du même code, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. 3- Aux termes de l'article L 653-5 du même code, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ; 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée. 4- Aux termes de l'article L 653-8 du code de commerce, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. 5- M. [P], qui reconnait avoir poursuivi l'activité de l'entreprise individuelle 'Enzo service Aquitaine' au sein de sa nouvelle société Esa France, conteste les faits qui lui sont reprochés et notamment d'avoir détourné des actifs de sa première entreprise, fait un usage des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, avoir poursuivi une activité déficitaire, avoir détourné ou dissimulé un actif de la société Esa France et avoir omis de tenir une comptabilité. 6 -Le liquidateur soutient que M. [P] a créé une SAS dans le but d'échapper au passif de son activité individuelle et que les premiers juges ont à bon droit retenu des fautes graves dans sa gestion justifiant le prononcé d'une interdiction de gérer d'une durée de 15 années. 7- Il conviendra d'étudier successivement chacune des fautes reprochées à M. [P]. Sur le détournement de l'actif de l'entreprise individuelle vers la SAS Esa France : 8- L'appelant soutient qu'il n'est pas caractérisé de détournement d'actifs de son entreprise individuelle vers sa société Esa France puisque celle-ci n'avait aucun actif lors de l'ouverture de sa liquidation judiciaire, le procès-verbal d'inventaire dressé par un huissier de justice faisant état d'une prisée de 1510 euros pour celle-ci alors que le procès-verbal d'inventaire de l'entreprise individuelle fait état d'une prisée de 7680 euros. S'agissant des commandes, il explique que l'entreprise individuelle a terminé ses chantiers et que les nouveaux chantiers ont été conclus au nom de la SAS, certes avec le même client, mais uniquement en raison de l'intuitu personae de ses contrats, M. [P] ayant apporté sa force de travail, ses connaissances et sa personne à la nouvelle société. Il a ainsi apporté son industrie à la nouvelle société et il appartenait à l'expert comptable de rédiger des statuts 'viables' en tenant compte. Il en est de même des contrats de travail de ses salariés. 9- Le liquidateur soutient que M. [P] a transféré tous ses actifs ( matériels, carnets de commandes, encours, salariés) à sa nouvelle société à compter de février 2018, sans aucune contrepartie, et sans que soit rédigé un contrat d'apport. Sur ce : 10- M. [P] ne justifie nullement, comme l'ont relevé les premiers juges, d'un apport régulier en industrie, ou d'une autre nature, dans sa société nouvellement créée. Il ne peut en outre se retrancher derrière le défaut de conseil de son comptable, non établi en tout état de cause, pour justifier du transfert de ses commandes, de ses encours et de sa clientèle relevant de son ancienne activité, qui avait déjà généré un passif important, vers sa nouvelle structure, en dehors de tout cadre légal et sans aucune contrepartie. 11- Le détournement d'actif est ainsi caractérisé. Sur l' usage contraire à l'intérêt de la société des biens ou du crédit de celle-ci : 12- M. [P] explique qu'il a encaissé sur son compte personnel postérieurement à la création de la société Esa France des fonds provenant de chantiers réalisés lorsqu'il exerçait à titre personnel mais qui lui ont été réglés après la création de la société Esa France. Il soutient que la lettre d'observation de l'Urssaf n'a pas de valeur probante et que ces fonds ont servi à l'acquisition d'un bien ayant servi à la société Esa France puisqu'elle y a installé son siège social. 13- Le liquidateur répond qu'il ressort clairement d'une lettre d'observation de l'Urssaf que M. [P] a encaissé sur son compte personnel la somme de 258 236 euros revenant à la société Esa France. Le liquidateur expose ensuite qu'il est anormal que la société Esa France n'ait pas disposé dès sa création d'un compte bancaire et que l'usage contraire des fonds qui auraient dû revenir à la société Esa France s'inscrit dans une gestion totalement anarchique de Mr [P] de son activité à titre individuel puis de sa société, lequel n'assurait le règlement d'aucune imposition et notamment de la TVA exigible, outre celui des cotisations sociales (Urssaf et Pro BTP) dès la fin de l'année 2016. Sur ce : 14- M. [P] ne produit aucune pièce attestant du fait que les fonds qu'il a encaissés sur son compte personnel, après qu'il ait cessé d'exercer à titre individuel, correspondent à des factures émises au titre de chantiers réalisés avant la création de sa société. Il ne fournit pas plus d'explication convaincante quant à l'absence d'ouverture d'un compte courant au nom de sa nouvelle société et n'apporte aucun éclaircissement quant à la suite de la procédure initiée par l'Urssaff en novembre 2018 pour travail dissimulé. 15- Les premiers juges ont ainsi à bon droit retenu un usage contraire à l'intérêt de la société des biens ou du crédit de celle-ci. Sur la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements : 16- M.[P] explique avoir été berné par son unique client, la société 'lunettes pour tous' dont les commandes auraient du permettre une poursuite d'activité bénéficiaire. 17- Le liquidateur expose que M. [P] n'a assuré le règlement d'aucune imposition, et notamment pas de la TVA exigible. Il ne réglait pas ses cotisations sociales et celles de ses salariés. Le passif déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de Monsieur [P] s'élève à la somme de 551.194,02, passif généré de juillet 2016 à février 2018, date de la création de la SAS ESA France, soit en l'espace de deux ans. Malgré le transfert d'activité opéré par Monsieur [P] au profit de la société ESA France, sans la régularisation du moindre acte juridique, la sociétéESA France n'a pas connu meilleure fortune puisque le passif déclaré dans le cadre de cette procédure de liquidation judiciaire s'élève à la somme de 1.525.652,31 euros. Le liquidateur ajoute que malgré les affirmations du débiteur, rien ne permet d'affirmer que celui-ci aurait eu la capacité de procéder au paiement de ses charges courantes, même s'il avait poursuivi son activité avec son client unique. Sur ce : 18- La cour fera sienne la motivation extrêmement pertinente des premiers juges qui ont constaté que la viabilité de l'entreprise personnelle de M. [P] était compromise dès son début d'activité mais que celui-ci a fait le choix de poursuivre une activité manifestement déficitaire, sans régler aucune imposition ou cotisation, accroissant ainsi le passif, générant entre juillet 2016, date des premières difficultés, et février 2018, date de la cessation de son activité sous forme individuel, un passif de plus de 500 000 euros. 19- De la même façon, la société Esa France n'a jamais été en mesure de régler ses charges courantes. M. [P], dirigeant, a choisi cependant de poursuivre cette activité, générant un passif de plus de 2 millions d'euros. 20- M. [P] a ainsi abusivement poursuivi une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements Sur l'omission de tenue d'une comptabilité : 21- M. [P] explique avoir mandaté en vain trois cabinets pour tenir sa comptabilité. Il fait valoir en outre qu'il appartenait aux organes de la procédure de mettre en conformité les livres comptables. 22- Le liquidateur explique, qu'alors même que la situation de l'entreprise était très dégradée dès 2018, Monsieur [P] n'a pris aucune mesure pour assurer l'enregistrement des opérations comptables et l'établissement de la comptabilité de sa société. Cette négligence a ainsi permis :de maintenir les créanciers dans l'ignorance de la rentabilité de l'entreprise, de poursuivre une activité que le dirigeant savait manifestement déficitaire et d'en tirer un bénéfice personnel puisque le dirigeant de la société ESA France a pu détourner une somme de 258.236 euros . Sur ce : 23- M. [P] a commis une faute de gestion en omettant de tenir une comptabilité dont il ne peut s'exonérer en arguant de difficulté rencontrées avec les différents cabinets d'expertise comptable qu'il aurait mandatés. 24- Le tribunal de commerce de Périgueux a ainsi à bon droit retenu l'existence de faits susceptibles de justifier le prononcé d'une sanction d'interdiction de gérer. Sur le prononcé de la sanction : 25 - A titre subsidiaire, M. [P] sollicite la réduction de la durée de l'interdiction de gérer à deux ans. Il argue de : - son manque d'expérience, - son accompagnement par des professionnels défaillants, - l'intervention d'un tiers, la société lunettes pour tous, dans la gestion de la société, qui se serait comportée comme un dirigeant de fait, - sa situation personnelle et du fait qu'il subit une double sanction, la procédure dont il fait l'objet ayant été étendue à la Sci familiale qui détient son domicile, - du droit au rebond du chef d'entreprise, - du fait qu'il est nécessaire d'être entrepreneur dans sa branche d'activité pour générer un revenu suffisant. 26- Le liquidateur conclut à la confirmation de la décision compte tenu du caractère répété des agissements de M. [P] et du montant du passif. Sur ce : 27- Il résulte des art. L. 653-8 du code de commerce et 455 du code de procédure civile que le tribunal qui prononce une mesure d'interdiction de gérer doit motiver sa décision, tant sur le principe que sur le quantum de la sanction, au regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle de l'intéressé (Com. 17 avr. 2019,no 18-11.743). 28- En l'espèce, les fautes sont multiples, se sont répétées sur une période de temps importante et ont concerné dans un premier temps l'exercice individuelle d'une activité par le débiteur puis l'exercice de la même activité dans le cadre d'une société. Ces agissements fautifs sont à l'origine de l'ouverture de deux procédure de liquidation judiciaire et de la constitution de deux passifs extrêmement importants qui ne pourront pas être apurés par la réalisation des actifs des deux entités. A ce stade de la procédure, il n'est nullement démontré que la société Lunettes pour tous se serait comportée comme un dirigeant de fait de la société dirigée par M. [P], ce qui en tout état de cause n'exonérerait pas ce dernier de sa responsabilité en sa qualité de gérant de droit, pas plus que les éventuelles incompétences de l'ensemble des professionnels qu'il dit avoir engagés ( notaire, expert comptable, avocat). 29- La procédure en extension de la procédure collective de M. [P] à sa société familiale ne constitue pas une sanction personnelle des agissements du dirigeant. Il n'y a donc pas de cumul des sanctions. 30- La cour note encore que M. [P] peut tout à fait poursuivre son activité en qualité de salarié, son conseil ne démontrant pas que l'exercice de celle-ci sous une forme libérale serait de nature pour M. [P] à lui assurer de manière pérenne un revenu plus conséquent, eu égard à son inexpérience manifeste en la matière. 31- Dès lors, la durée de l'interdiction de gérer prononcée par le tribunal de commerce de Périgueux apparaît proportionnée à la situation de M. [P] et à la gravité des fautes qu'il a commises. 32- La décision de première instance sera confirmée. 33- M. [P] qui succombe sera condamné aux dépens d'appel. 34- Il sera condamné à verser la somme de 1500 euros à la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], en qualité de mandataire liquidateur de M. [P],et la somme de 1500 euros à la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Esa France. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort, Confirme la décision du tribunal de commerce de Périgueux du 13 décembre 2022, y ajoutant Condamne [G] [P] aux dépens de cette procédure d'appel. Condamne [G] [P] à verser la somme de 1500 euros à la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W], en qualité de mandataire liquidateur de M. [P],et la somme de 1500 euros à la SCP Amauger [W], prise en la personne de Maître [W] , en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Esa France. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Magistrat