Cour d'appel, 03 mars 2023. 19/15571

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 03 MARS 2023 N° 2023/78 Rôle N° RG 19/15571 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE7RZ Association AGS CGEA DE MARSEILLE C/ [S] [U] SCP JP. LOUIS A. LAGEAT Copie exécutoire délivrée le : 03 MARS 2023 à : Me Loreleï CHEVREL, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE Me Yves ROLL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIGNE LES BAINS en date du 06 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F19/00001. APPELANTE Association AGS CGEA DE MARSEILLE L'Unédic, délégation AGS- CGEA de Marseille, association déclarée, représentée par sa directrice nationale, Madame [C] [L], domiciliée [Adresse 3], demeurant [Adresse 4] représentée par Me Loreleï CHEVREL, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE substituée par Me Laure CHIESA, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE INTIMES Monsieur [S] [U], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Yves ROLL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SCP JP. LOUIS A. LAGEAT, ès qualités de mandataire liquidateur de l'EURL CORONA TP, demeurant [Adresse 2] non comparante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Mars 2023. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Mars 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [S] [U] a été engagé par l'EURL CORONA TP suivant contrat de travail à durée indéterminée du 17 janvier 2017, à effet du 3 janvier 2018, en qualité de conducteur de travaux. Les relations contractuelles ont pris fin le 31 août 2018 dans le cadre d'une rupture conventionnelle. L'EURL CORONA TP a fait l'objet d'une liquidation judiciaire suivant jugement du 15 janvier 2019. Maître LAGEAT a été désignée liquidatrice de la société. Le 18 décembre 2018, Monsieur [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Digne-les-Bains aux fins de solliciter le paiement d'un rappel de salaire, d'indemnités de repas, d'indemnités de rupture du contrat de travail, d'une contrepartie au titre de la clause de non-concurrence et de cotisations au titre de la complémentaire santé obligatoire, notamment. Par jugement du 6 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Digne-les-Bains a : - constaté et fixé la créance de Monsieur [U] sur la liquidation judiciaire de l'EURL CORONA TP, représentée par son mandataire liquidateur, Maître Anne LAGEAT, aux sommes de : * 3.150 € au titre du salaire du mois d'août. * 200,20 € au titre des paniers repas. * 449,90 € au titre des heures supplémentaires. * 630 € au titre de l'indemnité de rupture conventionnelle. * 17.280 € au titre du règlement de la cause de non concurrence. * 3.600 € au titre des congés payés. * 3.599,92 € au titre des dommages-intérêts. * 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. * 8.070,64 € au titre des retraites et retraites complémentaires en quittances ou en loyers. - condamné l'employeur à fournir les attestations de congés payés sous astreinte de 10 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois après la notification du jugement. - débouté Monsieur [U] de sa demande de 1.000 € au titre de la complémentaire santé. - déclaré le présent jugement opposable au CGEA. - dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-19 du code du travail. - dit que les dépens seront inscrits en frais de liquidation judiciaire. L'association AGS-CGEA de Marseille a fait appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 15 juillet 2010, elle demande à la cour de : - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la clause de non-concurrence n'avait été réglée, l'employeur n'ayant pas renoncé à cette clause, dit que la demande du salarié en paiement de cette clause était fondée, dit que l'indemnité de congés payés n'ayant pas été réglée sur la période de janvier à mai 2018, la demande du salarié était fondée, dit que la demande de dommages-intérêts du fait de l'inexécution de ses obligations était fondée, dit que la demande de cotisations de retraite et retraite complémentaire du mois de janvier au mois d'août 2018 était fondée, constaté et fixé la créance de Monsieur [U] sur la liquidation de l'EURL CORONA TP aux sommes de : o 17.280 € au titre du règlement de la clause de non-concurrence. o 3.600 € au titre des congés payés. o 3.599,92 € au titre des dommages et intérêts. o 8.070,64 € au titre des cotisations retraite et retraite complémentaire. Statuant à nouveau, - débouter Monsieur [U] de sa demande au titre de l'indemnité de non-concurrence. - débouter Monsieur [U] au titre de sa demande de congés payés, celle-ci étant irrecevable à l'encontre de l'employeur. - débouter Monsieur [U] au titre de sa demande de dommages-intérêts. - débouter Monsieur [U] au titre de sa demande afférente aux cotisations de retraite et retraite complémentaire. En tout état de cause , - dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-17, L.3253-19 et L.3253-20 du code du travail et que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du code du travail. - dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2020, Monsieur [U] demande à la cour de : Sur la clause de non- concurrence : - à titre principal, déclarer comme irrecevable l'appel interjeté sur ce chef de demande, l'AGS s'en étant remise à justice devant le conseil de prud'hommes. - à titre subsidiaire, déclarer irrecevables les moyens soulevés par l'AGS et confirmer le jugement entrepris. - à titre infiniment subsidiaire, constater que Monsieur [U] remplit et justifie de ses obligations et confirmer dès lors le jugement entrepris. Sur les autres chefs : - débouter l'AGS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. - confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions. - condamner l'AGS au règlement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par acte d'huissier du 13 décembre 2019, Maître LAGEAT, en sa qualité de mandataire liquidateur de l'EURL CORONA TP, a été citée à comparaître devant la cour. Maître LAGEAT n'a pas constitué avocat. MOTIFS DE LA DÉCISION Les dispositions du jugement qui ont fixé la créance de Monsieur [U] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de l'EURL CORONA TP aux sommes de 3.150 € au titre du salaire du mois d'août, 200,20 € au titre des paniers repas, 449,90 € au titre des heures supplémentaires et 630 € au titre de l'indemnité de rupture conventionnelle, qui ont condamné l'employeur à fournir les attestations de congés payés sous astreinte de 10 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois après la notification du jugement et qui ont débouté Monsieur [U] de sa demande de 1.000 € au titre de la complémentaire santé, ne sont pas contestées en cause d'appel par l'appelante alors que Monsieur [U] demande la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions. I. Sur la demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence Sur la recevabilité de l'appel Monsieur [U] soulève l'irrecevabilité de l'appel dès lors que dans ses dernières écritures soutenues devant le conseil de prud'hommes, l'AGS a conclu qu'elle 's'en rapporte sur ce point' et que dans le jugement, il a été mentionné, au titre des prétentions, de donner acte à l'AGS qu'elle s'en rapporte s'agissant de l'indemnité due au titre de la clause de non-concurrence. Or, celui qui s'en rapporte n'est pas recevable à exercer des recours. * Cependant, par ordonnance du 26 juin 2020, le conseiller de la mise en état a définitivement tranché la question de la recevabilité de l'appel fondé sur ce même moyen en jugeant recevable l'appel interjeté par l'AGS de Marseille à l'encontre du chef de jugement relatif à l'indemnité de non-concurrence. La demande sera donc écartée. Sur l'irrecevabilité des moyens nouveaux en cause d'appel Monsieur [U] soutient que lorsqu'une partie s'en est rapportée à justice sur l'un de ses chefs de demande, elle n'est pas recevable à présenter en appel un moyen contestant la décision rendue sur ce point. L'AGS-CGEA conclut au rejet de cette demande. * Alors que Monsieur [U] n'indique pas le moyen nouveau soutenu en cause d'appel par l'appelante, il ressort des écritures soumises aux premiers juges que l'AGS a conclu que Monsieur [U] devait justifier de sa situation actuelle afin de vérifier si la clause de non- concurrence avait été respectée et il ressort des conclusions d'appel qu'elle conclut également à l'absence de justification de la part de Monsieur [U] du respect de son obligation de non- concurrence, de sorte que le moyen soutenu en cause d'appel n'est pas nouveau, ni en fait ni en droit. L'irrecevabilité invoquée sera donc écartée. Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence L'AGS conclut que si Monsieur [U] ne justifie pas avoir respecté son obligation de non-concurrence ou si, au contraire, il est démontré qu'il l'a violée, il est tenu au remboursement de l'indemnité perçue. En première instance, l'AGS avait exigé que Monsieur [U] justifie du respect de son obligation de non-concurrence. Or, il justifie uniquement avoir été à la recherche d'un emploi pour les mois de septembre 2018, décembre 2018 et janvier à mars 2019 et aucun justificatif n'est communiqué pour les mois d'octobre 2018, novembre 2018 et avril 2019 à ce jour. Ces documents ne permettent donc pas de justifier que Monsieur [U] a bien respecté son obligation de non-concurrence de manière continue depuis la fin de son contrat de travail (31 août 2018) et jusqu'au terme de son obligation de non- concurrence (août 2019) et il sera donc purement et simplement débouté de sa demande. Monsieur [U] conclut que l'EURL CORONA TP n'a jamais officiellement renoncé à la clause de non-concurrence, comme le contrat le lui permettait, dans les huit jours suivant la rupture du contrat de travail, ni même procédé au règlement de l'indemnité prévue. Ainsi, l'EURL CORONA TP est tenue au paiement de l'indemnité et ne peut s'en exonérer que si elle démontre qu'il travaille chez un concurrent. Monsieur [U] indique qu'il est toujours en recherche d'emploi depuis la rupture de son contrat de travail. * En droit, il incombe à l'employeur, qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié. En l'espèce, les parties ont convenue de la clause de non-concurrence suivante : 'Article 13 Clause de non-concurrence Dans l'intérêt de la société et compte tenu de la nature de ses activités : relations clientèle et réponse aux appels d'offre, M. [U] [S] s engage à : - ne pas entrer au service d'une entreprise qui fabrique, commercialise des produits ou propose des services similaires ; - ne pas exercer directement ou indirectement des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société ; - ne pas créer directement ou indirectement, par personne interposée, une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société ; Cette interdiction est prévue pour une période de 2 ans sur le territoire suivant : PEYRUIS et Villes limitrophes, et ce, à compter de la fin de son contrat de travail. Cette clause s'appliquera quel que soit le motif de la rupture du contrat. En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, I'EURL CORONA TP s'engage à verser pendant la durée de l'interdiction, une indemnité correspondant à 20 % du salaire moyen mensuel de M. [U] [S] des 3 derniers mois. Les parties ont décidé d'un commun accord de procéder au versement de cette indemnité selon les modalités suivantes : en une fois à la rupture du contrat. En cas de violation de la clause de non-concurrence par M. [U] [S], I'EURL CORONA TP sera libérée du versement de la contrepartie jusqu'au terme de l'obligation de non-concurrence, et M. [U] [S] sera tenu de rembourser la contrepartie versée pendant la période de violation de la clause de non concurrence. L'EURL CORONA TP se réserve, par ailleurs, la possibilité de libérer M. [U] [S] de l'interdiction de concurrence. Elle devra, dans ce cas, notifier sa décision de renonciation par lettre recommandée avec accusé de réception dans le délai de 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail.'. L'EURL CORONA TP n'a pas libéré Monsieur [U] de la clause de non-concurrence dans les huit jours de la notification de la rupture de sorte que Monsieur [U] est en droit d'en réclamer la contrepartie financière. L'EURL CORONA TP ne rapporte pas la preuve de la violation de la clause de non-concurrence par Monsieur [U] et alors que, par ailleurs, Monsieur [U] justifie de l'ouverture de ses droits auprès de Pôle Emploi le 10 septembre 2018 et être toujours en situation de recherche d'emploi en mars 2019 (attestation Pôle Emploi) et en janvier 2020. Dans ces conditions, la demande de Monsieur [U] est fondée à hauteur de 17.280 €. II. Sur les congés payés L'AGS fait valoir que, s'agissant d'une somme dont est redevable la caisse nationale des entrepreneurs de service public au titre des congés payés, l'employeur n'est pas personnellement redevable du paiement des congés payés et, en cas de manquement, le salarié ne peut solliciter que des dommages-intérêts pour indemniser le préjudice résultant du manquement de l'employeur à ses obligations à ce titre. Or, Monsieur [U] ne justifie d'aucun préjudice indemnisable et sa demande en paiement doit se faire directement auprès de la caisse de congés payés. La cour constatera à la lecture du courrier de la Caisse (CNETP) du 19 novembre 2018 que cette dernière n'indique pas qu'aucune déclaration n'a été faite pour la période du 3 janvier 2018 au 31 mars 2018 mais uniquement qu'elle n'est pas en possession du certificat original. Monsieur [U] conclut qu'aucun congé payé ne lui a été réglé pour la période du 3 janvier 2018 au 30 août 2018, représentant la somme de 3.600 €, et que l'EURL CORONA TP, représentée par son liquidateur, doit être condamnée à régler ces sommes qui sont garanties par l'AGS. En outre, l'employeur ne lui a jamais remis le certificat destiné à la caisse de congés payés, tel que cela ressort des échanges entre son conseil et la caisse CNETP et il lui est, dès lors, impossible de pouvoir recouvrer les sommes auprès de ladite caisse. * Il appartient à l'employeur relevant d'une caisse de congés payés, en application des articles L.3141-12, L.3141-14 et L.3141-30 du code du travail, interprétés à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/88 de la Cour de justice de l'Union européenne, de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité de bénéficier effectivement de son droit à congés auprès de la caisse de congés payés, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Seule l'exécution de cette obligation entraîne la substitution de l'employeur par la caisse pour le paiement des congés payés. Or, il ressort du courrier de la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics du 19 novembre 2018, adressé au conseil de Monsieur [U], les éléments suivants : 'Nous donnons suite à votre récente demande concernant M [S] [U], laquelle a retenu toute notre attention. En réponse, nous vous informons que nous ne possédons pas le certificat papier original pour la période du 03/01/2018 au 31/03/2018 relatif aux congés 2018 édité suite à son enregistrement sur notre site internet par son entreprise. Nous vous précisons également que nous ne possédons pas de certificat au titre de l'exercice 2019 (période de référence du 01/04/2018 au 31/03/2019). Ces documents ont dû être remis au salarié par son employeur et seront à nous adresser pour règlement. L'établissement et la délivrance des certificats bleus sont placés sous la responsabilité exclusive des employeurs et doivent être remis un mois avant le départ en congés ou lors du départ définitif de l'entreprise. Si ces documents ont été égarés, l'employeur doit en établir des nouveaux complétés de la mention «annule et remplace le n° ... » ou effectuer une demande de duplicata, uniquement pour le certificat 2018, en se connectant sur notre site www.cnetp.fr [espace adhérent - Consultation certificats archivés - Duplicata]. (...)'. Il en résulte que L'EURL CORONA TP a manqué à son obligation en ne délivrant pas à Monsieur [U] les documents nécessaires au paiement des congés payés dus. Dans ces conditions, à défaut de substitution de l'employeur par la caisse pour le paiement des congés payés, la demande de Monsieur [U], dirigée contre son employeur, est fondée à hauteur de 3.600 €. III. Sur les cotisations de retraite L'AGS fait valoir que la demande de paiement présentée par le salarié représente les cotisations sociales non réglées par l'employeur à l'organisme social de retraite et cette somme ne constitue pas une créance due en exécution du contrat de travail mais une dette de l'employeur vis-à-vis de l'organisme social gestionnaire du régime de retraite. Dès lors il ne s'agit pas d'une créance garantie par l'AGS. Monsieur [U] conclut que son relevé de retraite indique qu'aucune cotisation retraite n'a été versée pour l'année 2018 alors que la convention collective prévoit, en son article 5.1, l'affiliation aux régimes obligatoires de retraite complémentaire auprès de la caisse professionnelle instituée à cet effet, en l'espèce la caisse nationale de retraite du bâtiment, des travaux publics et des industries graphiques (CNRBTPIG), et ses bulletins de paie indiquent au paragraphe 'retraite' des cotisations salariales et patronales pour un montant de 1.008,83 € par mois, soit 8.070,64 € sur la période de janvier à août 2018. * L'indemnité due en réparation du préjudice subi par le salarié du fait du non-paiement par l'employeur des cotisations à une caisse de retraite complémentaire prévue par la convention collective est une créance née en exécution du contrat de travail. Or, il ressort des bulletins de salaire que des prélèvements ont été opérés au titre des cotisations à la caisse de retraite (sécurité sociale et complémentaire) alors que le relevé de carrière produit indique qu'aucun trimestre d'activité n'a été mentionné pour l'année 2018. L'AGS conclut uniquement sur l'absence de sa garantie concernant cette créance. Cependant, la créance du salarié était née et exigible avant l'ouverture de la procédure collective de sorte qu'elle devait être garantie par l'AGS, à hauteur de 8.070,64 €. IV. Sur la demande au titre des dommages-intérêts L'AGS conclut à l'absence de préjudice démontré par Monsieur [U] alors même que la rupture du contrat de travail a été consentie d'un commun accord et n'est donc pas imputable à l'employeur et, le fait que l'employeur n'ait pas été en capacité de régler les sommes dues en exécution de la rupture ou de la clause de non-concurrence, est sans lien avec la situation de chômage de Monsieur [U]. Monsieur [U] fait valoir que l'EURL CORONA TP a refusé de régler les sommes dues au titre de la rupture conventionnelle et au titre de la clause de non-concurrence et, qu'à compter d'août 2018, les salaires n'étaient plus réglés. Il explique qu'il est toujours sans emploi et qu'il respecte la clause de non-concurrence. * Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Ainsi, il appartient à Monsieur [U] de démontrer le préjudice qu'il prétend avoir subi du fait du non-paiement de l'indemnité de rupture conventionnelle ou de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence. Or, Monsieur [U] procède par affirmation et ne produit aucun élément qui justifierait de la réalité d'un tel préjudice. Enfin, la rupture du contrat de travail résultant d'une rupture conventionnelle, non contestée par le salarié, ce dernier ne peut invoquer un manquement de l'employeur et un lien de causalité direct avec sa situation actuelle. La demande de dommages-intérêts sera donc rejetée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de fixer au passif de la liquidation judiciaire de l'EURL CORONA TP la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens que Monsieur [U] a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de la liquidation judiciaire de l'EURL CORONA TP, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. Sur la garantie de l'AGS Il convient de rappeler que l'obligation du CGEA, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L .3253-19 et L. 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de Marseille. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Confirme le jugement sauf en sa disposition relative aux dommages-intérêts, Statuant à nouveau sur le chef infirmé, déboute Monsieur [S] [U] de sa demande de dommages-intérêts, Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de Marseille qui doit sa garantie concernant la créance au titre de l'indemnité relative aux cotisations de retraite, Dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail, Y ajoutant, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de l'EURL CORONA TP la créance de Monsieur [S] [U] au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, à la somme de 1.500 €, Laisse les dépens d'appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société CORONA TP. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction