Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/02891

N° RG 21/02891 - N° Portalis DBVM-V-B7F-K6CR C8 Minute N° Copie exécutoire délivrée le : Me Alain COLLOMB-REY la SCP MAGUET & ASSOCIES AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU JEUDI 29 SEPTEMBRE 2022 Appel d'un jugement (N° RG 2020J51) rendu par le Tribunal de Commerce de VIENNE en date du 20 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 29 juin 2021 APPELANT : Me [Z] [T], mandataire judiciaire, es qualité liquidateur de la société CSBJ Rugby SAS, suivant jugement du Tribunal de Commerce de Vienne du 16 mai 2017 de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 2] représenté par Me Alain COLLOMB-REY, avocat au barreau de GRENOBLE INTIMÉE : S.A.S. SAMAGA inscrite au RCS de SAINT ETIENNE (38) sous le numéro 353 522 980, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Laurent MAGUET de la SCP MAGUET & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGOIN-JALLIEU COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente, Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère, M. Lionel BRUNO, Conseiller, Assistés lors des débats de Mme Alice RICHET, Greffière. DÉBATS : A l'audience publique du 08 juin 2022 Mme FIGUET, Présidente, a été entendue en son rapport, Les avocats ont été entendus en leurs conclusions, Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour, EXPOSE DU LITIGE Par acte sous seing privé du 24 août 2016 intitulé 'garantie d'apports' conclu entre la société CSBJ RUGBY, présidée par Monsieur [R] [K], et la société SAMAGA, présidée par Monsieur [R] [K], Monsieur [R] [K] en qualité de représentant légal de la société SAMAGA s'est engagé à couvrir les incertitudes budgétaires relevées par la DNACG lors de l'examen du dossier financier du club et plus particulièrement du budget prévisionnel de la saison 2016/2017 ou, si elles sont supérieures, celles identifiées par le club pour un total maximum d'un million d'euros, et s'est obligé irrévocablement à verser en compte courant dans les caisses de la société CSBJ RUGBY ladite somme : * à hauteur de 35% au plus tard le 15 septembre 2016, * à hauteur de 25% complémentaire au plus tard le 10 décembre 2016, * à hauteur de 25% complémentaire au plus tard le 15 mars 2017, * et pour le solde au plus tard le 10 mai 2017, ce au vu des déséquilibres qui seront constatés à ces dates. Cet engagement est lui-même couvert par une garantie bancaire inconditionnelle à première demande du même montant et aux mêmes échéances à fournir dans les 15 jours de la présente garantie d'apport. Par jugement du16 mai 2017, le tribunal de commerce de Vienne a prononcé la liquidation judiciaire de la société CSBJ RUGBY et a désigné Me [T] en qualité de liquidateur judiciaire. Par courrier du 3 octobre 2017, Me [T] a demandé à Monsieur [R] [K] si la société SAMAGA a été appelée en garantie et si des sommes ont été versées. Par courrier du 23 mars 2018, Me [T] a mis vainement en demeure la société SAMAGA de régler la somme de 1.000.000 € et de lui faire parvenir l'original de la garantie bancaire à première demande. Sur l'assignation délivrée par Me [T], le tribunal de commerce de Vienne a déclaré irrecevable sa demande en paiement de la somme de 1.000.000 € en l'absence de la mise en oeuvre de la clause de conciliation préalable prévue à la convention. La tentative de conciliation entre les parties n'a pas abouti. Sur l'assignation délivrée par Me [T] le 21 février 2020, le tribunal de commerce de Vienne a, par jugement du 20 mai 2021: - jugé nulle et de nul effet la convention signée le 24 août 2016 entre la société SAMAGA et la société CSBJ RUGBY, - débouté Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, de ses demandes, - condamné Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, à payer à la société SAMAGA la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires, - condamné Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, aux dépens. Par déclaration du 29 juin 2021, Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, a interjeté appel du jugement du 20 mai 2021 en ce qu'il a : - jugé nulle et de nul effet la convention signée le 24 août 2016 entre la société SAMAGA et la société CSBJ RUGBY, - débouté Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, de ses demandes, - condamné Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, à payer à la société SAMAGA la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires, - condamné Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, aux dépens. Prétentions de Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY Dans ses conclusions remises le 22 juillet 2021, Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY demande à la cour de : - réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - condamner la SAS SAMAGA au paiement de la somme principale de 1.000.000 €, majorée de l'intérêt au taux de la BCE majoré, soit 10,0329 %, et subsidiairement au taux de l'intérêt légal, à compter de la date d'exigibilité du 10 mai 2017, ledit intérêt annuellement capitalisé ainsi qu'il est dit à l'article 1154 du code civil, dès lors qu'il portera sur une année entière, - condamner la SAS SAMAGA, sous astreinte définitive de 100 € par jour de retard passé un délai de 7 jours suivant la signification de la décision à intervenir, à remettre à Maître [T] es qualité l'original de la garantie bancaire à première demande souscrite en exécution de la garantie d'apport du 24 août 2016, - condamner la SAS SAMAGA au paiement d'une somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la même au paiement des entiers dépens de l'instance. Il expose : - que c'est vainement que la société SAMAGA a opposé le défaut de cause à la garantie d'apport au motif qu'elle n'est ni associée de la société CSBJ RUGBY, ni établissement bancaire, - que l'acte signé par la société SAMAGA est unique et ne tombe pas sous le coup de la législation relative à la profession de banquier; qu'en tout état de cause, l'exercice illégal de la profession de banquier, à le supposer reconnu, n'est pas de nature à entraîner la nullité des contrats conclus en infraction à cette interdiction, - que l'acte du 24 août 2016 est une promesse d'apport en compte courant et non une promesse d'apport en compte courant d'associé de sorte que la société SAMAGA ne peut se prévaloir de son absence de qualité d'associé de la société CSBJ RUGBY pour alléguer de la nullité de son engagement, - qu'au demeurant, la société SAMAGA n'a jamais remis le registre des mouvements des titres de la société CSBJ RUGBY de nature à établir qu'elle n'a pas été associée de CSBJ RUGBY, - que l'article L312-2 du code monétaire et financier auquel se réfère la société SAMAGA ne vise qu'à permettre à un associé détenant plus de 5 % du capital d'une société à apporter habituellement des sommes en compte courant sans craindre de se faire qualifier de banquier, - qu'aucun texte n'interdit à une personne qui n'est pas associé ou qui est associé à moins de 5% d'apporter ou de promettre des sommes à une société tant que cela n'est pas habituel, - que compte tenu de l'identité de dirigeant entre les deux structures, l'engagement pris aurait pu se transformer en un apport pur et simple en capital par incorporation de créance, - que l'acte est parfaitement causé, - que la société SAMAGA soutient vainement que le montant de son engagement était indéterminé, - que l'engagement de payer la somme de 1.000.000 € en 4 fois est lui-même couvert par une garantie bancaire, celle-ci devant être fournie dès début septembre 2016, - qu'un blocage des apports est imposé tant que les incertitudes du club ne sont pas levées, - que la société SAMAGA ne justifie pas de la levée de ces incertitudes, qu'au contraire une liquidation judiciaire a été prononcée le 16 mai 2017 avec une cessation des paiements au 31 mars 2017, - que le montant de l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 1.350.383 €, - que la société SAMAGA doit donc régler la somme de 1.000.000 €, - que les intérêts majorés s'appliquent aux contrats en cours et sont dus de plein droit sans mise en demeure. Prétentions et moyens de la société SAMAGA Dans ses conclusions notifiées le 21 octobre 2021, la société SAMAGA demande à la cour de : - dire et juger que le contrat conclu le 24 août 2016 entre la société CSBJ RUGBY et la société SAMAGA est nul, - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - rejeter les demandes de Me [T], es qualité, à l'encontre de la société SAMAGA, A titre subsidiaire, - déclarer injustifiées les demandes formées par Me [T], es qualité, à l'encontre de la société SAMAGA, - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - rejeter les demandes formées par Me [T], es qualité, dans leur intégralité, En toutes hypothèses, - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - condamner Me [T], es qualité, à payer à la société SAMAGA, en sus de la somme allouée en première instance, la somme supplémentaire de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - condamner Me [T], es qualité, aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel. Elle fait valoir : - qu'aux termes de la convention intitulée 'garantie d'apport', elle ne s'est engagée qu'à réaliser un apport en compte courant auprès de la société CSBJ RUGBY sous réserve de différents constats à opérer à différentes dates, ce compte courant pouvant être bloqué ou abandonné, - que le compte courant visé est nécessairement un compte courant d'associé, - que pour effectuer un tel apport, il est nécessaire de détenir au moins 5% du capital social en application de l'article L 312-2 du code monétaire et financier dans sa version en vigueur du 1er janvier 2014 au 24 mai 2019, - que la société SAMAGA qui n'est pas actionnaire de la société CSBJ RUGBY ne dispose pas d'un compte courant d'associé sur lequel elle aurait pu procéder à un apport en compte courant, qu'il n'appartient pas à la société SAMAGA d'apporter la preuve d'un fait négatif, à savoir l'absence de qualité d'associé, étant noté que seul Me [T], es qualité, peut fournir l'historique des ordres de mouvements de titres de la société CSBJ RUGBY, que le commissaire aux comptes de la société SAMAGA certifie qu'elle n'a jamais été actionnaire de la société CSBJ RUGBY, - que la convention ne saurait non plus s'analyser en une promesse de prêt sauf à la dénaturer d'autant qu'elle n'est pas un établissement de crédit qui peut seul prêter de l'argent à un tiers et qu'elle ne se trouve pas dans les cas de dérogation listés par les articles L 511-6 et L 511-7 du code monétaire et financier, - que la cause d'un contrat fait défaut lorsque son exécution est impossible ce qui le rend nul, - que la garantie bancaire étant l'accessoire du contrat principal, Me [T], es qualité, ne peut donc solliciter sous astreinte la remise de ce document. Subsidiairement, elle relève : - que la mise en oeuvre de l'objet de la convention est soumise à la réalisation de différentes conditions, les versements ne pouvant être effectués sur simple demande du créancier, - que la somme de 1.000.000 € constitue une garantie maximale au regard d'incertitudes budgétaires identifiées et de déséquilibres constatés à différentes dates fixes, - que la constatation d'un passif au 9 novembre 2018 par Me [T] ne correspond pas aux conditions de constats à opérer figurant dans l'acte du 24 août 2016. Pour le surplus des demandes et des moyens développés, il convient de se reporter aux dernières écritures des parties en application de l'article 455 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 5 mai 2022. MOTIFS DE LA DECISION 1) Sur la nullité de l'acte de 24 août 2016 Le tribunal a jugé nulle et de nul effet la convention signée le 24 août 2016 en retenant que la société SAMAGA n'ayant pas la qualité d'associée, elle ne pouvait pas verser une somme en compte courant d'associé, ni procéder à un abandon des sommes et que n'étant pas non plus un établissement de crédit, elle ne pouvait pas prêter de l'argent à une société sans lien capitalistique. La société SAMAGA justifie par l'attestation établie par son commissaire aux comptes le 26 novembre 2020 qu'elle n'a jamais détenu de participation dans la SAS CSBJ RUGBY, ni n'en a été l'actionnaire depuis le 22 juin 2012, date de l'entrée en fonction du commissaires aux comptes. Toutefois, cet élément est inopérant dès lors que l'acte du 24 août 2016 ne mentionne à aucun moment la qualité d'associé de la société SAMAGA , ni ne prévoit un apport en compte courant d'associé, la convention faisant état d'un apport en compte courant. Le seul fait que l'acte évoque la possibilité d'un blocage du compte courant en cas de manque en fonds de réserve du club ou d'un abandon sous réserve le cas échéant de retour à meilleure fortune ne permet pas de considérer que les fonds promis l'étaient en qualité d'associé. Dès lors, l'absence de qualité d'associé de la société SAMAGA ne rend pas impossible l'exécution de l'acte du 24 août 2016 et celle-ci ne peut se prévaloir de la nullité de son engagement sur ce fondement. Par ailleurs, si en application de l'article L511-5 du code monétaire et financier, il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel et à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement, cette interdiction ne concerne pas la mise en oeuvre d'une opération isolée. Contrairement à ce que soutient la société SAMAGA et à ce qu'a relevé le tribunal, une avance de trésorerie entre deux sociétés, n'ayant pas de lien de capital entre elles, est possible au regard des dispositions de la réglementation sur les opérations de banque si cette avance est une opération ponctuelle, et si la société avançant les fonds n'effectue pas d'opérations de trésorerie avec la société bénéficiaire de manière habituelle. Une avance de trésorerie unique ne constitue donc pas une opération habituelle au sens de l'article L 511-5. En l'espèce, il est constant que la promesse d'apport en numéraire conclue entre deux sociétés n'ayant pas de lien de capital entre elles a été ponctuelle. Dès lors qu'il ne s'agit pas d'une opération effectuée à titre habituel, elle n'impose pas d'être un associé détenant au moins 5% du capital social pour pouvoir y procéder. La référence à l'article L312-2 du code monétaire et financier dans sa version en vigueur au moment où l'acte litigieux a été conclu est donc inopérante, cet article permettant seulement d'exclure du monopole bancaire les sommes avancées à titre habituel par les associés détenant au moins 5 % du capital social. Contrairement à ce que soutient la société SAMAGA, l'exécution du contrat n'est pas impossible. Par ailleurs, si les deux sociétés n'ont pas de lien de capital entre elles, elles avaient le même dirigeant, comme relevé par Me [T], es qualité, et l'apport était de nature à se transformer en apport pur et simple en capital. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a jugé que l'acte du 24 août 2016 est sans cause. 2) Sur l'obligation de payer Aux termes de l'acte du 24 août 2028, la société SAMAGA s'est engagée à couvrir les incertitudes budgétaires relevées par la DNACG lors de l'examen du dossier financier du club et plus particulièrement du budget prévisionnel de la saison 2016/2017 ou, si elles sont supérieures, celles identifiées par le club pour un total maximum d'un million d'euros, et s'est obligé irrévocablement à verser en compte courant dans les caisses de la société CSBJ RUGBY ladite somme : * à hauteur de 35 % au plus tard le 15 septembre 2016, * à hauteur de 25 % complémentaire au plus tard le 10 décembre 2016, * à hauteur de 25 % complémentaire au plus tard le 15 mars 2017, * et pour le solde au plus tard le 10 mai 2017, ce au vu des déséquilibres qui seront constatés à ces dates. La somme de 1.000.000 d'euros était donc une somme maximale. Le versement devait intervenir dans cette limite maximale au vu d'incertitudes budgétaires identifiées et au vu des déséquilibres constatés aux dates fixées dans l'acte. Au soutien de sa demande, Me [T], es qualité, produit la comptabilité de son mandat au 9 novembre 2018 et fait état d'une insuffisance d'actif de 1.350.383,80 euros. Cet élément est insuffisant à caractériser les constats qui devaient être effectués selon l'acte du 24 août 2028 à des dates précises. Il n'est donc pas justifié des conditions de la mise en oeuvre de l'apport des fonds. Par ailleurs, l'engagement à fournir une garantie bancaire à première demande n'empêche pas qu'il soit nécessaire pour effectuer le versement des fonds de faire les constats prévus par l'acte du 24 août 2028. En conséquence, faute pour Me [T], es qualité, d'établir les conditions de mise en oeuvre de l'apport, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la somme de 1.000.000 euros. 3) Sur la demande de production de l'original des la garantie bancaire sous astreinte La production de cette garantie ne se conçoit que si les versements sont justifiés par le constat des conditions fixées par la convention ce qui n'a pas été démontré par Me [T], es qualité. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Me [T], es qualité, de cette demande. L'appelant qui succombe dans son appel sera condamné aux entiers dépens d'appel . En équité, il n'y a pas lieu d'allouer une somme à la société SAMAGA au titre des frais irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé nulle et de nul effet la convention signée le 24 août 2016 entre la société SAMAGA et la SAS CSBJ RUGBY. Confirme le jugement en ses autres dispositions soumises à la cour. Statuant à nouveau et y ajoutant, Déboute la société SAMAGA de sa demande en nullité de la convention signée le 24 août 2016 entre la société SAMAGA et la SAS CSBJ RUGBY Condamne Me [T], es qualité de liquidateur judiciaire de la société CSBJ RUGBY, aux dépens. Déboute la société SAMAGA de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. SIGNÉ par Mme FIGUET, Présidente et par Mme RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La GreffièreLa Présidente