Cour d'appel, 14 février 2024. 18/04383

Grosse + copie délivrée le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 3e chambre sociale ARRET DU 14 FEVRIER 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/04383 - N° Portalis DBVK-V-B7C-NZM2 ARRET n° Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 AOUT 2018 TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE MONTPELLIER N° RG21700739 APPELANTE : SAS [5] [Adresse 1] [Localité 6] Représentant : Me DE LA CRUZ avocat pour Me François ESCARGUEL de la SEP FABIEN MARTELLI, FRANCOIS ESCARGUEL & AYRAL ANOUK, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : URSSAF LANGUEDOC ROUSSILLON [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER En application de l'article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l'audience. COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 DECEMBRE 2023,en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, faisant fonction de Président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Pascal MATHIS, Président Madame Magali VENET, Conseillère Mme Anne MONNINI-MICHEL, Conseillère Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL ARRET : - contradictoire. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour ; - signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier. * * * EXPOSÉ DU LITIGE Le 24 juin 2015, la SAS [5], qui exploite un bar-restaurant à l'enseigne [4], géré par Mmes [O] [L] et [S] [Y], a fait l'objet d'un contrôle de la DIRECCTE de Languedoc Roussillon laquelle a établi un procès-verbal de travail dissimulé en ces termes : « I Assujettissement La SAS [5] est inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Montpellier et emploie 4 salariés au moment de notre contrôle (annexe 1 : pièce 1) À ce titre, ses responsables sont soumis aux dispositions de la 8e partie, livre 2e, titre I, et en particulier de l'article L. 8221-5 du code du travail. II Constatations Le mercredi 24 juin 2015 à 12h28, nous, [X] [H] et [G] [V], inspecteurs du travail du département de l'Hérault, ayant qualité pour constater et relever les infractions en application de l'article L. 8113-7 du code du travail, nous rendons à [Localité 6] au sein du restaurant « [4] » en vue d'y effectuer un contrôle. Nous sommes reçus par Mmes [O] [L] et [S] [Y], respectivement présidente et directrice générale de cet établissement. Au moment de notre arrivée dans l'établissement, nous constatons qu'une personne qui sert en terrasse tente de se substituer au contrôle en quittant subitement l'établissement. Nous la rattrapons et la faisons revenir sur son lieu de travail. Elle décline son identité, M. [J] [M], né le 7 août 1995, et déclare avoir été embauché à durée déterminée depuis le mardi 23 juin 2015 au poste de serveur et être en période d'essai. Il précise ne pas avoir signé de contrat de travail. Nous constatons également la présence en situation de travail de trois autres salariés : ' Mme [I] [W], née le 22 juin 1952, déclare avoir été embauchée en contrat à durée déterminée pour une durée de 4 heures par mois au poste d'aide plongeuse, ' Mme [Z] [A], née le 9 août 1973, déclare avoir été embauchée en contrat à durée déterminée depuis le 22 mai 2015 en cuisine, ' M. [N] [K], né le 20 décembre 1972, déclare avoir été embauché à durée déterminée depuis le lundi 22 juin 2015 au poste de commis de cuisine et être en période d'essai : Il précise ne pas avoir signé de contrat de travail. Tous les salariés interrogés ainsi que Mmes [O] [L] et [S] [Y] déclarent qu'aucun document de décompte de la durée du travail n'est tenu au sein de cet établissement. Le jeudi 25 juin 2015, nous consultons les déclarations faites par les responsables de la SAS [5] sur le site de centralisation des déclarations URSSAF (annexe 2 : pièce 1). Nous constatons que : ' Mme [I] [W] a été déclarée le 30 mars 2015 à 16h18 pour une embauche le 1er avril 2015 à 8 heures, ' Mme [Z] [A] a été déclarée le 21 mai 2015 à 16h38 pour une embauche le 22 mai 2015 à 8 heures, ' M. [N] [K] a été déclaré le 24 juin 2015 à 13h29 pour une embauche le 23 juin 2015 à 11 heures, soit a posteriori de notre contrôle, ' M. [J] [M] a été déclaré le 24 juin 2015 à 13h27 pour une embauche le 23 juin 2015 à 10 heures, soit a posteriori de notre contrôle. Le mercredi 8 juillet 2015, nous, [X] [H], rédigeons un courrier d'observations à l'attention de Mmes [O] [L] et [S] [Y], en leur qualité de responsables pénales du restaurant « [4] » (annexe 2 : pièce 2). Nous leur rappelons : ' que M. [N] [K] a été déclaré a posteriori de notre contrôle pour une embauche le 23 juin 2015 à 11 heures alors que ce salarié déclare avoir commencé à travailler le lundi 22 juin 2015, ' que M. [J] [M] a été déclaré a posteriori de notre contrôle pour une embauche le 23 juin 2015 à 10 heures, ' l'obligation de déclaration préalable à l'embauche et les dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail. Nous leur demandons : ' d'apporter leurs observations éventuelles concernant ces faits susceptibles de constituer le délit de travail dissimulé, ' de régulariser les situations de MM. [N] [K] et [J] [M] en leur établissant des déclarations à l'embauche conformes à la réalité de leurs embauches (le 22 juin 2015 pour M. [N] [K]), des contrats de travail et des bulletins de paie également conformes à la réalité de leurs embauches, ' de nous transmettre copte de tous ces documents de régularisation. Le lundi 16 novembre 2015, en l'absence de réponse à notre courrier du 8 juillet 2015, nous, [X] [H], envoyons une lettre de rappel à Mmes [O] [L] et [S] [Y] (annexe 2 : pièce 3). Le lundi 14 décembre 2015, en l'absence de réponse à nos courriers des 8 juillet et 16 novembre 2015, nous, [X] [H], envoyons une seconde lettre de rappel à Mmes [O] [L] et [S] [Y] (annexe 2 : pièce 4) Ce courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception sera retiré le 29 décembre 2015 (annexe 2 : pièce 5). Le mercredi 6 janvier 2016, en l'absence de réponse à nos trois courriers, nous, [X] [H], laissons un message téléphonique sur le répondeur du restaurant « [4] », message dans lequel nous rappelons l'absence de réponse à nos trois courriers et nous demandons à Mmes [O] [L] et [S] [Y] de prendre contact avec nous. Le jeudi 14 janvier 2016, nous recevons un courrier rédigé par Mme [O] [L] (annexe 2. pièce 6). Elle déclare « Je vous avoue que nouvelle dans la profession j'ai été débordée par un début de saison chaotique et voulant faire face sur tous les fronts j'ai certainement omis d'informer mon conseil de procéder aux déclarations d'embauche. Il n'était pas dans mon intention de me soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221- 10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche. Toutes les situations énoncées dans votre rapport ont été régularisées. » Aucun des documents demandés (contrats de travail et bulletins de paie) relatifs à la régularisation des situations de MM. [N] [K] et [J] [M] n'est joint à ce courrier. » Ce procès-verbal a été transmis à l'URSSAF de Languedoc Roussillon laquelle, le 7 juin 2016, a adressé à la société une lettre d'observation ainsi rédigée : « Conformément aux dispositions des articles L. 243-7-5, L. 242-1-2, L. 133-4-2 et R. 133-8 du code de la sécurité sociale, je vous communique ci-après les motifs, le mode de calcul et les montants des redressements qui sont envisagés suite au constat d'un délit de travail dissimulé. En application de l'article L. 243-7-5 du code de la sécurité sociale, les organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-4 peuvent procéder au redressement des cotisations et contributions dues sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis par les agents mentionnés à l'article L. 8271-1-2 du code du travail. Ces organismes ainsi que ceux mentionnés à l'article L.611-8 du présent code mettent en recouvrement ces cotisations et contributions. En application de l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 3232-3 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté. En application de l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est subordonné au respect par l'employeur ou le travailleur indépendant des dispositions de l'article L. 8221-1 du code du travail. L'infraction de travail dissimulé par dissimulation de salarié a été relevée à votre encontre dans les conditions prévues par l'article L.8271-7 du code du travail et le procès verbal correspondant a été transmis au parquet. ['] TRAVAIL DISSIMULE AVEC VERBALISATION ' DISSIMULATION D'EMPLOI SALARIE : REDRESSEMENT FORFAITAIRE. Constatations Dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, un contrôle réalisé par la DIRECCTE Languedoc-Roussillon, a permis de relever une infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié à votre encontre. En vertu de l'article L. 8271-8-1 du code du travail, nous avons été destinataires du procès-verbal en vue de procéder à la mise en recouvrement des cotisations et contributions qui nous sont dues sur la base des informations contenues dans ledit procès-verbal. Dans cette procédure n° 2016/20 de la DIRECCTE Languedoc-Roussillon, il vous est reproché en qualité de responsable légal ou d'exploitant de vous être soustrait intentionnellement à la formalité prévue à l'article L. 1221-10 du code du travail (défaut de déclaration préalable à l'embauche) pour les salariés [M] [J] et [K] [N]. Le 24/06/2015, des inspecteurs du travail entrent dans votre établissement et sont reçus par vous-même. Une personne en situation de travail tente de se soustraire au contrôle. Il s'agit de M. [M] [J], embauché depuis le 23/06/2015 en qualité de serveur. Il n'a signé aucun contrat de travail. Les autres salariés sont auditionnés : ' M. [K] [N], embauché depuis le 23/06/2015 en qualité de commis de cuisine. Il n'a pas signé de contrat de travail. ' Mme [W] [I], embauchée en qualité d'aide plongeur, ' Mme [A] [Z], embauchée en qualité de cuisinière depuis le 22/05/2015. Les déclarations préalables à l'embauche ont été réalisées pour Mmes [W] et [A]. En revanche, MM. [K] et [M] ont fait l'objet de déclarations préalables à l'embauche postérieures au contrôle (24/06/2015 vers 13h30). L'infraction pour travail dissimulé est ainsi caractérisée. Suite à ces constatations, la DIRECCTE Languedoc-Roussillon a établi un procès-verbal de travail dissimulé (PV n°2016/20) qui a été transmis à M. le procureur de la République à BÉZIERS. Textes ['] Conclusion Les constatations effectuées nous ont permis d'établir que MM. [M] et [K] ont fait l'objet de DPAE, effectuées postérieurement à leurs embauches. Au vu de ces éléments, il n'a pas été possible de calculer un redressement sur les bases réelles ou avec une taxation forfaitaire, car aucun élément probant ne permet de déterminer la période d'emploi et/ou la rémunération versée. En conséquence, en application de l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale, il est procédé à un redressement des cotisations calculé sur la base d'une rémunération évaluée forfaitairement à 6 fois le SMIC en vigueur à la date du contrôle par salarié dissimulé, somme qui est réputée avoir été versée au cours du mois de juin 2015. Redressement opéré : 9.61 € x 151,67 heures x 6 mois x 2 salarié = 17 490,58 €. Soit une régularisation de 7 897 € déterminée comme suit : ['] Pour ce motif, le montant de la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé prévue par l'article L. 243-7-7 du code de la sécurité sociale est de 7 897 € x 40 %, soit 3 159 €. ANNULATION DES RÉDUCTIONS GÉNÉRALES DE COTISATIONS SUITE AU CONSTAT DE TRAVAIL DISSIMULÉ Constatations ['] Textes ['] Conclusion En application des textes précités, les allègements pratiqués au cours du mois pendant lequel a été relevée une infraction de travail dissimulé sont annulés. En l'espèce, vous avez appliqué un allégement Fillon au cours du 2e trimestre 2015 s'élevant à 612 €. L'allégement Fillon est annulé sur le mois de juin 2015, soit 612/3 = 204 €. Soit une régularisation de 204 € déterminée comme suit : ['] Le montant des redressements envisagés entraîne un rappel de cotisations de 8 101 €. Les majorations de retard seront réclamées en application de l'article R.243-18 du code de la sécurité sociale. Le montant total de la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé prévue par l'article L. 243-7-7 du code de la sécurité sociale est de 3 159 €. Vous disposez d'un délai de trente jours pour me faire parvenir vos éventuelles observations et pouvez vous faire assister par une personne ou un conseil de votre choix, conformément aux dispositions de l'article R.133-8 du code de la sécurité sociale. À l'expiration de ce délai et en l'absence d'observations probantes de votre part, les cotisations dues et les majorations de retard afférentes vous seront notifiées par voie de mise en demeure. » L'URSSAF a mis en demeure la société, par lettre du 29 septembre 2016, d'avoir à payer la somme totale de 11 924 € au titre des cotisations et majorations de retard. L'employeur a saisi la commission de recours amiable laquelle s'est prononcée en ces termes le 21 février 2017 : « CHEF DE REDRESSEMENT : TRAVAIL DISSIMULE AVEC VERBALISATION ' DISSIMULATION D'EMPLOI SALARIE : REDRESSEMENT FORFAITAIRE RAPPEL DES NORMES APPLICABLES ['] ORIENTATION Rappel des faits Le 24 juin 2015, à 12h28, dans le cadre d'une opération de contrôle de lutte contre le travail dissimulé, les inspecteurs de la DIRECCTE procèdent au contrôle du restaurant « [4] » à [Localité 6]. Les inspecteurs sont réceptionnés par les gérantes de l'établissement, Mmes [L] [O] et [Y] [S]. Une personne tente de se substituer au contrôle en quittant subitement l'établissement, mais elle est rattrapée et décline son identité. Il s'agit de [J] [M], qui déclare avoir été embauché à durée déterminée depuis le mardi 23 juin 2015 au poste de serveur et être en période d'essai. Il précise également ne pas avoir signé de contrat de travail. La présence de 3 autres personnes en activité est constatée. ' Mme [I] [W], embauchée en contrat à durée déterminée pour une durée de 4 heures par mois au poste d'aide plongeuse. ' Mme [Z] [A], embauchée en contrat à durée déterminée depuis le 22 mai en cuisine. ' M. [N] [K], embauché en contrat à durée déterminée depuis le 22 juin 2015 au poste de commis de cuisine et en période d'essai. Il précise qu'il n'a pas signé de contrat de travail. De retour à la DIRECCTE, les inspecteurs consultent le 25 juin 2015 le serveur CIRSO et constatent que MM. [J] [M] et [N] [K] ont fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche (DPAE) postérieurement au contrôle à savoir le 24 juin 2015 à 13h27. Le 8 juillet 2015, les inspecteurs de la DIRECCTE adressent un courrier informant la SAS [5] des constats effectués et demandent la transmission de certains documents dont les contrats de travail des personnes contrôlées. Le 16 novembre 2015, une lettre de rappel est adressée à la SAS [5], car aucun document n'a été adressé. Un mois plus tard, n'ayant toujours de réponse, la DIRECCTE effectue une 2e relance ainsi qu'un appel téléphonique 15 jours plus tard. Ce n'est que le 14 janvier 2016 que Me [O] [L], une des représentantes de la SAS [5], adresse un courrier à la DIRECCTE informant les inspecteurs « que nouvelle dans la profession, elle a été débordée par un début de saison chaotique et voulant faire face sur tous les fronts elle a omis d'informer son conseil de procéder aux déclarations d'embauche. Il n'était pas dans son intention de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités ». Aucun document demandé par les inspecteurs de la DIRECCTE n'est joint au courrier. Ayant constaté une infraction à la législation du travail, la DIRECCTE établit un procès-verbal de travail dissimulé le 3 mai 2016, procès-verbal transmis au procureur de la République. Il ressort de l'exploitation de ce procès-verbal par l'inspecteur du recouvrement que 2 personnes n'ont pas fait l'objet d'une DPAE (déclaration préalable à l'embauche) lors du contrôle. Au vu de ces éléments, l'inspecteur n'a pas été en mesure de calculer un redressement sur les bases réelles ou avec une taxation forfaitaire, car l'employeur n'a pas été en mesure de préciser la durée de l'emploi et aucun élément probant n'a permis de déterminer la rémunération versée. Une régularisation a ainsi été opérée sur la base d'une rémunération évaluée forfaitairement à 6 fois le SMIC en vigueur à la date du contrôle par le salarié dissimulé, somme réputée avoir été versée au cours de l'année 2015. Décision À la suite d'un contrôle opéré par la DIRECCTE, il a été constaté que 2 salariés étaient en situation de travail et n'ont pas fait l'objet de déclaration préalable à l'embauche. I- Sur le délit de dissimulation d'emplois salariés L'article L. 8221-5 du code du travail définit le travail dissimulé et prévoit qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités suivantes : ' La déclaration préalable à l'embauche (article L. 1221·10 du code du travail) ' La remise du bulletin de salaire (article L. 3243-2 du code du travail) La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé par un arrêt en date du 20 février 2000 (confirmé par un arrêt en date du 21 mai 2002) que : « constitue le délit de dissimulation d'emploi salarié le fait, pour un employeur, de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise du bulletin de paie correspondant à un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ». (Cass. Soc, 21 mai 2002, n° 99-45.890). En l'espèce, l'inspecteur de la DIRECCTE met en exergue que 2 personnes présentes lors du contrôle n'avaient pas fait l'objet d'une DPAE alors qu'elles se trouvaient en situation de travail. En conséquence, l'infraction de travail dissimulé par omission de déclaration est consommée. II· Sur l'opportunité d'un redressement forfaitaire L'article L. 242-1-2 alinéa 1 du code de la sécurité sociale dispose que : « Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté. » Le recours à ce texte est soumis aux conditions légales suivantes : ' Établissement d'un procès-verbal de travail dissimulé par un partenaire de l'URSSAF ou par l'URSSAF elle-même ; ' L'absence d'élément matériel probant permettant de connaître de manière certaine la rémunération versée ou due au salarié et empêchant un chiffrage réel des sommes à recouvrer. ' Le non-recours à la taxation forfaitaire. Selon ce texte, il est prévu, à défaut de preuve contraire, pour le calcul des cotisations et contributions sociales, que les rémunérations dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé soient évaluées forfaitairement à 6 fois le SMIC (pour les constats établis avant le 1/01/2016) ou 25 % du PASS (constats établis à compter du 01/01/2016) et soient réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté (LFSS 2008, n° 2007-1786, 19 déc. 2007 : Journal Officiel 21 décembre 2007). Aussi, dans un arrêt en date du 23 janvier 2014, la Cour de cassation a indiqué que « pour faire obstacle à l'application de l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement, l'employeur doit apporter la preuve non seulement de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé mais encore du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période. » Plus récemment encore, la Cour sanctionne un arrêt d'appel qui avait rejeté l'application du forfait au motif que le constat de TD était fait sur une foire qui ne durait que deux jours : « Qu'en statuant ainsi, alors que pour faire obstacle à l'application de l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement, l'employeur doit apporter la preuve non seulement de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé, mais encore du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période, la cour d'appel a violé le texte susvisé. » En l'espèce, le requérant, par le biais de son avocat, demande l'annulation du redressement invoquant plusieurs arguments tant sur la forme que sur le fond. 1 ' Sur la forme La SAS [5], représentée par son avocat, invoque un manquement dans la procédure de contrôle entraînant l'annulation du redressement : l'absence d'avis préalable de contrôle. Celui-ci qualifie le contrôle de contrôle sur pièce et applique les règles de droit commun de la sécurité sociale prévoyant la nécessité d'adresser un avis préalable de contrôle conformément à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. En effet, l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale prévoit : « Tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle ». Cependant, l'article précise par ailleurs dans son alinéa 1 « Tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle. Toutefois, l'organisme n'est pas tenu à cet envoi dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail. Dans ce dernier cas, si cette recherche n'a pas permis de constater de telles infractions et que l'organisme effectuant le contrôle entend poursuivre le contrôle sur d'autres points de la réglementation, un avis de contrôle est envoyé selon les modalités définies au premier alinéa ». Il en résulte que l'avis de passage tel que prévu à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale pour les contrôles d'assiette n'est pas applicable lorsque le contrôle de l'Urssaf est engagé sur le fondement de l'article L. 8271-1 du code du travail relatif à la lutte contre le travail illégal (dont fait partie le travail dissimulé). En l'espèce, le contrôle s'est déroulé dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, procédure régie par les L. 8221-1 et suivants du code du travail. Par conséquent, l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne s'applique pas. L'argument soulevé ne peut donc prospérer. 2 ' Sur le fond La SAS [5], par le biais de son avocat, demande l'annulation du redressement invoquant la régularisation des formalités à accomplir lors de l'embauche des salariés, à défaut elle demande la diminution du quantum du redressement. Sur la DPAE : L'article L. 1221-10 du code du travail précise que « l'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. L'employeur accomplit cette déclaration dans tous les lieux où sont employés des salariés ». En cas d'omission, une sanction est appliquée : la qualification de travail dissimulé conformément à l'article L. 8221-5 du code du travail précisant : « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche ['] ». La jurisprudence considère que le redressement de cotisations résultant du constat d'infraction au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est valable sans que l'inspecteur de l'Urssaf soit tenu d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur (Cass. 2e civ, 9 oct 2014). La Cour de cassation estime qu'une fois l'infraction de travail dissimulé constatée et matérialisée notamment par l'absence d'envoi de la DPAE, les cotisations afférentes à l'emploi dissimulé peuvent être recouvrées sans qu'il soit nécessaire d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur. Le redressement est justifié sur ce point. Sur le montant des cotisations sociales : L'URSSAF peut procéder à un redressement forfaitaire des cotisations lorsque les conditions ci-dessous sont réunies : ' en cas de constats entraînant la transmission au procureur de la République d'un procès-verbal de dissimulation d'emploi salarié et/ou de dissimulation d'activité, ' et en l'absence d'élément permettant de connaître la durée réelle d'emploi et le montant exact de la rémunération versée au travailleur non déclaré, Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé sont évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel de la sécurité sociale (pour les constats de travail dissimulé établis avant le 1er janvier 2016, l'assiette forfaitaire était fixée à 6 fois le Smic mensuel). Pour que le redressement s'effectue sur la rémunération réelle, l'employeur doit apporter non seulement la preuve de la durée effective de l'emploi mais également la preuve de la rémunération réellement versée au salarié. Or, en l'espèce, la SAS [5] n'adresse aucun élément probant permettant le calcul des cotisations réelles. Elle précise simplement que « Ce redressement ne devrait en effet porter que sur la journée et demie de travail effectuée par chaque salarié jusqu'au contrôle (journée du 23 juin 2016 et demi-journée du 24 jusqu'au contrôle. Si l'on considère qu'une journée de travail compte habituellement 7 heures : 10,5 heures de travail x 9,61 € x 2 salariés = 201,81 € ». Par conséquent, l'absence d'élément matériel probant permettant de connaître de manière certaine le montant de la rémunération versée ou due au salarié empêche un chiffrage réel des sommes à recouvrer. Le recours au redressement forfaitaire en application de l'article L. 242-1-2 alinéa 1 du code de la sécurité sociale est légitime. La commission de recours amiable maintient le redressement. Reste due la somme de 7 897 € au titre des cotisations et contributions sociales. CHEF DE REDRESSEMENT : ANNULATION DES RÉDUCTIONS FILLON SUITE AU CONSTAT DE TRAVAIL DISSIMULÉ. RAPPEL DES NORMES APPLICABLES ['] ORIENTATION Rappel des faits À la suite du procès-verbal de travail dissimulé, l'inspecteur du recouvrement a remis en cause la réduction de charges patronales Fillon appliquée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été constatée, en application des dispositions de l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale. Décision L'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale stipule que le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération de cotisations et contributions sociales appliquée par un employeur est subordonné au respect des articles L. 8221-1 et L. 8221-2 du code du travail (interdictions relatives au travail dissimulé). Il convenait en conséquence d'annuler la réduction dite « Fillon » pratiquée par la SAS [5] en 2015. L'inspecteur du recouvrement a fait une juste application de la législation de sécurité sociale en vigueur. La commission de recours amiable maintient le redressement. Reste due la somme de 204 € au titre des cotisations et contributions sociales. » Contestant cette décision, la SAS [5] a saisi le 2 mai 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale de l'Hérault, lequel, par jugement rendu le 6 août 2018, a : reçu la SAS [5] en sa contestation mais l'a dite non-fondée ; rejeté les exceptions soulevées au titre de l'irrégularité de la procédure de contrôle ; dit que la procédure de redressement est régulière ; confirmer le redressement entrepris et la mise en demeure subséquente en date du 29 septembre 2016 ; condamné ladite société à payer à l'URSSAF de Languedoc Roussillon la somme de 11 924 € outre les intérêts et les majorations de retard à compter de la mise en demeure ainsi que la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles. Cette décision a été notifiée le 8 août 2018 à la SAS [5] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 22 août 2018. Vu les écritures déposées à l'audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles la SAS [5] demande à la cour de : infirmer le jugement entrepris ; dire comme cela s'évince du procès-verbal de l'inspection du travail, que la relation contractuelle de la société et des deux salariés concernés a débuté le 23 juin 2015 ; constater, tant au regard des bulletins de paie produits que de l'attestation de l'expert comptable que les cotisations URSSAF ont été réglées du 23 juin 2015 jusqu'au terme de ces deux contrats de travail ; constater qu'aucune cotisation n'a été fraudée et que le redressement forfaitaire de 6 mois est injustifié tant en fait qu'en droit ; à titre subsidiaire, dire que la période contractuelle ne peut débuter avant le commencement de l'activité de la société ; dire que les prétendues cotisations fraudées ne peuvent être antérieures au mois d'avril 2015 ; dans tous les cas, annuler le redressement et la contrainte valant mise en demeure éditée par l'URSSAF le 29 septembre 2016 pour un montant de 11 924 € ; condamner l'URSSAF au paiement de la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens. Vu les écritures déposées à l'audience et reprises par son conseil selon lesquelles l'URSSAF de Languedoc Roussillon demande à la cour de : statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel ; débouter la SAS [5] de l'ensemble de ses demandes ; confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; condamner la SAS [5] au paiement de la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ; condamner la SAS [5] aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur la taxation forfaitaire L'employeur s'oppose à une taxation forfaitaire de 6 mois au motif qu'il rapporterait la preuve de la durée de l'emploi de MM. [J] [M] et [N] [K] qui aurait débuté la veille du contrôle mené par la DIRRECTE soit à compter du 23 juin 2015. Il produit en ce sens les bulletins de salaires correspondants ainsi que les déclarations d'emploi et les témoignages des deux salariés. Il ajoute que le procès-verbal dressé par les inspecteurs du travail conforte ces affirmations alors même que l'entreprise n'a débuté son exploitation qu'en avril 2015 comme en atteste l'expert comptable. L'employeur fait enfin valoir que si le procureur de la République a retenu l'existence du délit de dissimulation d'emploi il s'est contenté de lui infliger un simple rappel à la loi en raison des circonstances de l'espèce. La cour retient que les régularisations des contrats de travail et des déclarations d'emploi postérieurement aux opérations de contrôle ne constituent nullement une preuve de la durée d'emploi et du montant des salaires dus. Les deux inspecteurs du travail qui ont procédé au contrôle n'ont nullement validé les déclarations qu'ils ont recueillies et ils ne les ont pas corroborés par d'autres éléments. De plus, s'ils relèvent que M. [J] [M] leur a bien déclaré avoir été embauché à durée déterminée depuis le mardi 23 juin 2015 au poste de serveur et être en période d'essai, ils notent aussi que M. [N] [K] leur a indiqué avoir été embauché à durée déterminée depuis le lundi 22 juin 2015 au poste de commis de cuisine et être en période d'essai. S'ils ont indiqué, en parlant des deux responsables de l'entreprise : « Nous leur demandons : ' d'apporter leurs observations éventuelles concernant ces faits susceptibles de constituer le délit de travail dissimulé, ' de régulariser les situations de MM. [N] [K] et [J] [M] en leur établissant des déclarations à l'embauche conformes à la réalité de leurs embauches (le 22 juin 2015 pour M. [N] [K]), des contrats de travail et des bulletins de paie également conformes à la réalité de leurs embauches », il ne peut se déduire de cette simple rédaction que les inspecteurs du travail aient disposé d'éléments objectifs pour se convaincre que les salariés ont bien débuté leur activité dans l'entreprise, pour l'un, le 23 juin 2015 et, pour l'autre, le 22 juin 2015, et ce d'autant que l'employeur n'a déféré que tardivement à leur demande, laquelle ne constitue nullement un aveu des enquêteurs d'une absence de dissimulation d'emploi et pas plus des dates exactes des embauches. L'ensemble de ces éléments, même pris en combinaison, ne permettent pas de retenir que la preuve se trouve rapportée que les deux salariés en cause aient bien été embauchés le mardi 23 juin 2015, veille du contrôle, comme l'affirme l'employeur, contredisant ainsi les premières déclarations de M. [N] [K] qui faisait alors état d'une embauche depuis le lundi 22 juin 2015. En l'absence de tout témoignage extérieur, notamment d'autres salariés, de clients ou de voisins et sans justification comptable d'une augmentation de l'activité au mois de juillet 2015, l'employeur ne justifie nullement d'une embauche de la moitié de son personnel le 23 juin 2015, veille du contrôle. La société a été immatriculée le 25 février 2015 et selon attestation de l'expert comptable le restaurant a ouvert au mois de mars 2015 pour une recette ce même mois à hauteur de 1 018,30 €, et non au mois d'avril 2015 comme le soutient l'employeur. Ces éléments ne permettent pas de remettre en cause la taxation forfaitaire de 6 mois, étant relevé la nécessité de préparer l'exploitation effective d'un établissement de restauration avant son ouverture au public. En conséquence, le jugement sera confirmé en toutes dispositions. 2/ Sur les autres demandes Il convient d'allouer à l'URSSAF la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur supportera la charge des dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Déclare l'appel recevable. Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Déboute la SAS [5] de ses demandes. Y ajoutant, Condamne la SAS [5] à payer à l'URSSAF de Languedoc Roussillon la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel. Condamne la SAS [5] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT