Cour d'appel, 24 novembre 2022. 21/00741

PhD/ND Numéro 22/4176 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 24/11/2022 Dossier : N° RG 21/00741 - N° Portalis DBVV-V-B7F-HZRH Nature affaire : Cautionnement - Demande en paiement formée contre la caution seule Affaire : Groupement FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES III REPR ESENTE PAR SOCIETE DE GESTION EQUITIS GESTION SAS C/ [K] [X] [D] [X] Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 24 Novembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 03 Octobre 2022, devant : Monsieur Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l'appel des causes, Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Marc MAGNON et en a rendu compte à la Cour composée de : Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller faisant fonction de Président Monsieur Marc MAGNON, Conseiller Madame Joëlle GUIROY, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES III ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION SAS, dont le siège social est situé [Adresse 5], immatriculée au RCS de Paris sous le n° B 431 252 121, représentée par son recouvreur la société MCS ET ASSOCIES, société par actions simplifiée à associé unique, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 334 537 206, ayant son siège social à [Adresse 9], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, venant aux droits de la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique en vertu d'un bordereau de cession de créances intervenue le 18 décembe 2013 soumis aux dispositions du code monétaire et financier Représentée par Me Sophie CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU Assisté de Me Sébastien CAVALLO (SELARL THEMA), avocat au barreau de PARIS INTIMES : Madame [B] [K] épouse [X] née le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 10] demeurant chez Madame [J] [I], [Adresse 3] [Localité 4] Monsieur [D] [X] né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 7] (40) demeurant chez Madame [I] [Adresse 8] [Localité 4] Représentés par Me Lydia LECLAIR de la SCP MOUTET-LECLAIR, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 18 JANVIER 2021 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE FAITS - PROCEDURE -P RETENTIONS et MOYENS DES PARTIES Par deux actes sous seing privé des 18 mai et 30 octobre 2010, la société Banque populaire du Sud Ouest (Bpso) a successivement consenti à la société Svl, représentée par M. [D] [X] : - un prêt professionnel de 90.000 euros destiné à financer l'acquisition d'un droit au bail et les travaux de reprise d'un établissement de restauration à [Localité 6] - un prêt professionnel de 6.000 euros destiné à financer des travaux d'agencement complémentaires. Par acte sous seing privé du 18 mai 2010, M. [D] [X] et Mme [K] [B], épouse [X], co-gérante, se sont portés cautions solidaires du premier prêt dans la limite de 54.000 euros. Le 8 novembre 2011, la Bpso a été absorbée par voie de fusion par la société Banque populaire Centre Atlantique pour former la Banqie Populaire Aquitaine Centre Atlantique (Bpaca). Par jugement du tribunal de commerce de Bayonne en date du 17 décembre 2012, la société Svl a été placée en redressement judiciaire. La Bpaca a déclaré ses créances au passif, lesquelles ont été admises par décision du juge-commissaire du 7 octobre 2013 pour 80.128,98 euros, au titre du premier prêt, et de 1.928,08 euros au titre du second prêt. Le 4 mars 2014, la société Mcs et associés, mandataire de la société de gestion représentant le fonds commun de titrisation Hugo créances III, a avisé l'emprunteur et les cautions de l'intervention d'un acte de cession en date du 18 décembre 2013 de leurs créances au profit dudit fonds. Par jugement du 23 janvier 2017, le tribunal de commerce de Bayonne a prononcé la résolution du plan et prononcé la liquidation judiciaire de la société Svl. La Bpaca a réactualisé ses créances, ramenées à 76.631,62 euros au titre du premier prêt et de 1.966,56 au titre du second prêt. Par lettre recommandée du 12 septembre 2017, le conseil du Fct Hugo créances III a mis les époux [X] en demeure de régler la somme de 54.000 euros en leur qualité de caution. Suivant exploit du 6 octobre 2017, le Fct Hugo créances III représenté par la société de gestion Gti asset management, a fait assigner par devant le tribunal de commerce de Bayonne M. [D] [X] et Mme [K] [X], cautions, en paiement des deux prêts admis au passif. L'affaire a été radiée du rôle. Le 05 octobre 2020, le Fct Hugo créances III ayant pour société de gestion Equitis gestion, représenté par la société Mcs et associés a sollicité la réinscription de l'affaire. Par jugement du 18 janvier 2021, auquel il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens initiaux des parties, le tribunal a : - dit que l'action du Fct Hugo créances III représenté par la société Mcs et associés est recevable et bien fondée - débouté M. [D] [X] et Mme [K] [X] de leur demande en irrecevabilité - dit que M. [D] [X] et Mme [K] [X] ont la qualité de caution avertie - dit que les engagements de caution de M. [D] [X] et Mme [K] [X] relatifs au prêt du 18 mai 2010 sont nuls pour cause de disproportion - déclaré M. [D] [X] et Mme [K] [X] libres de tout engagement en tant que cautions de ce prêt - pris acte de l'abandon de la demande du Fct Hugo créances III concernant le prêt du 30 octobre 2010 - débouté le Fct Hugo créances III de l'ensemble de ses demandes - condamné le Fct Hugo créances III à payer aux époux [X] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné l'exécution provisoire du jugement. Par déclaration faite au greffe de la cour le 5 mars 2021, le Fct Hugo créances III, représenté par la société de gestion Equitis gestion (sas) et représenté par son recouvreur la société Mcs et associés (sas) a relevé appel limité de ce jugement en ses dispositions concernant le rejet de sa demande de paiement dirigée contre M. [D] [X]. M. [X] a assigné en intervention forcée Mme [K] [X], laquelle a constitué avocat aux côtés de son mari. La procédure a été clôturée par ordonnance du 14 septembre 2022. La cour a demandé à l'appelant de produire, par une note en délibéré, un décompte de sa créance expurgée des intérêts conventionnels à compter du 31 mars 2011 et déduction faite des paiements faits par l'emprunteur sur le principal, en cas de succès de la demande de déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour défaut d'information annuelle de la caution. Le 12 octobre 2022, l'appelant a remis sa note en délibéré. Les parties ont été avisées par message RPVA que la décision sera rendue par anticipation le 24 novembre 2022. *** Vu les dernières conclusions notifiées le 12 janvier 2022 par le Fct Hugo créances III, ayant pour société de gestion, la société Equitis gestion, et représenté par son recouvreur, la société Mcs et associés, qui a demandé à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1371 et 2288 du code civil, L. 214-168 et suivants du code monétaire et financier, L. 332-1 du code de la consommation, de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le cautionnement de M. [X] était nul pour cause de disproportion, débouté le Fct Hugo créances III de ses demandes et condamné le Fct Hugo créances III au paiement d'une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau, de : - débouter M. [X] de ses demandes - condamner M. [X] à lui payer la somme de 54.000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 12 septembre 2017, date de la mise en demeure - condamner M. [X] à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. * Vu les dernières conclusions notifiées le 13 octobre 2021 par M. [D] [X] et Mme [K] [X] qui ont demandé à la cour de : I° - réformer le jugement entrepris - en ce qu'il a déclaré recevables les demandes du Fct Hugo créances III, et statuant à nouveau, dire que l'action du Fct Hugo créances III est irrecevable - à titre subsidiaire, le réformer en ce qu'il a dit qu'ils avaient la qualité de cautions averties - en tout état de cause, dire que leurs cautionnements du 18 mai 2010 sont nuls pour cause de dol et, en conséquence, débouter le Fct Hugo créances III de ses demandes. II° - à défaut : - dire que la banque a manqué à son obligation de garantir l'efficacité du nantissement consenti par l'emprunteur et à son obligation d'information concernant l'objet et le fonctionnement des garanties Oseo et Socoma - en conséquence, condamner le Fct Hugo créances III à leur verser en réparation de leur préjudice la somme de 80.929,18 euros - ordonner la compensation avec toute somme éventuellement due par M. [X] au Fct Hugo créances III. III° - à défaut : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé disproportionnés les cautionnements des époux [X] - dire qu'ils sont déchargés de leur engagement de caution en raison de son caractère disproportionné - débouter le Fct Hugo créances III de sa demande de condamnation de M. [X] au paiement de la somme de 54.000 euros augmentée des intérêts au taux légal. IV° - à défaut, sur le montant de la créance : - dire et juger que le taux d'intérêt légal doit être substitué au taux d'intérêt conventionnel depuis la date du prêt [en raison de l'inexactitude du taux effectif global mentionné dans l'acte de prêt] - dire et juger que le Fct Hugo créances III est déchu du droit aux intérêts conventionnels [pour défaut d'information annuelle de la caution] - ordonner la compensation de la somme indûment versée par la société Svl au titre des intérêts conventionnels avec toute somme éventuellement due au Fct Hugo créances III - avant dire droit, enjoindre au Fct Hugo créances III de fournir un tableau d'amortissement rectifié et un décompte rectifié de sa créance. A titre infiniment subsidiaire, accorder à M. [X] un échelonnement des sommes dues sur une durée de deux ans conformément à l'article 1343-5 du code civil. En tout état de cause : - confirmer le jugement en ce qu'il a donné acte au Fct Hugo créances III qu'il abandonne toute demande au titre des engagements de caution du prêt du 30 octobre 2010 - débouter le Fct Hugo créances III de ses demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile - condamner le Fct Hugo créances III à leur payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Le Fct Hugo créances III a limité son appel aux seules dispositions du jugement l'ayant débouté de ses demandes de paiement contre M. [X], et n'a présenté aucune demande, en appel, contre Mme [X]. S'il résulte des dispositions de l'article 549 du code de procédure civile que la personne ayant été partie en première instance, non intimée, peut former un appel incident d'un jugement lui faisant grief, en l'espèce, Mme [X] ne justifie d'aucun intérêt à appeler incidemment des dispositions du jugement ayant rejeté certains moyens de contestation de son obligation de garantie alors qu'elle a obtenu, sur un autre moyen, le rejet des demandes formées par le Fct Hugo créances III à son encontre en vertu d'une disposition irrévocable, non dévolue à la connaissance de la cour, et qu'elle ne sollicite aucun avantage distinct de ce rejet, pas même sur les frais irrépétibles de première instance dont l'infirmation n'est pas demandée. Par ailleurs, la cour précise que si leur engagement solidaire a été constaté dans un acte unique, les époux [X] n'ont pas contracté une obligation conjointe mais chacun une obligation personnelle et solidaire de garantir une dette unique. L'intervention de Mme [X], commune en biens, ne peut donc venir qu'au soutien, à titre accessoire, des prétentions de son mari qui, en cause d'appel, fait seul l'objet des poursuites du Fct Hugo créances III. 1 - sur la recevabilité des demandes du Fct Hugo créances III Les époux [X] font grief au jugement d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut « d'intérêt » à agir du Fct Hugo créances III alors que : - n'est pas produite l'annexe des créances cédées jointe à l'acte de cession du 18 décembre 2013, ne permettant pas de vérifier l'exactitude du périmètre de la cession des créances - l'acte de cession du 18 décembre 2013 ne désigne pas l'entité chargée du recouvrement, conformément à l'article L. 214-172 du code monétaire et financier, dans sa version applicable entre le 25 juillet 2013 et le 3 janvier 2018, alors que, dans l'assignation délivrée en 2017, le fonds était représenté par la société de gestion Gti asset management, et que, sans autrement en justifier, celle-ci aurait été remplacée en 2020 par la société Equitis gestion ayant mandaté le recouvreur Mcs et associés. Mais, sur le premier moyen, l'appelante a produit l'attestation notariée constatant l'enregistrement : - de l'acte de cession de créances du 18 décembre 2013, entre la société Bpso et le Fct Hugo créances III, l'attestation précisant que, à cet acte, avaient été annexés le bordereau de cession, également produit aux débats, et l'annexe intitulée « annexe1 » comportant la liste des créances cédées au 30 avril 2013, - de l'acte notarié du 24 mars 2014 portant rectification de l'annexe 1 Aux termes de cet acte notarié, qui fait foi jusqu'à inscription de faux contre les constatations personnelles du notaire, les parties à la cession sont convenues de dresser une annexe rectificative au bordereau du 18 décembre 2013, intitulée « nouvelle annexe 1 », en raison d'une erreur matérielle concernant l'énumération des créances cédées comptablement, et de remplacer l'annexe 1 de l'acte de cession par une nouvelle annexe, intitulée « nouvelle annexe 1 », en précisant que rectification n'avait aucune incidence sur le périmètre et le prix de la cession réalisée le 18 novembre 2013 comprenant les créances énumérées à la nouvelle annexe 1 dont l'extrait versé aux débats permet d'identifier les créances cédées sur la société Svl en vertu de l'acte de cession du 18 novembre 2013. Par conséquent, la cession des créances détenues sur la société Svl, emportant transmission des garanties qui y sont attachées, résulte de ces actes, librement négociés entre les parties, privant de tout intérêt la demande de production de l'annexe 1 initiale. Sur le second moyen tiré du défaut de désignation de l'entité de recouvrement, l'appelante relève justement qu'il résulte des modifications législatives successives de l'article L. 214-172 du code monétaire et financier que : - en application de l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, entrée en vigueur le 3 janvier 2018, la société de gestion s'est vu légalement reconnaître le droit de représenter directement le fonds commun de titrisation dans toutes les actions en recouvrement - en application de la loi Pacte du 22 mai 2019, entrée en vigueur le 24 mai 2019, la société de gestion peut également désigner une entité chargée du recouvrement qui représentera le fonds dans toutes les actions en recouvrement, sous réserve d'informer le débiteur cédé de cette désignation. S'agissant de lois de procédure, d'application immédiate aux instances en cours, l'appelante en déduit exactement que, à compter du 3 janvier 2018, la société de gestion Gti asset management, puis Equitis gestion, avait personnellement qualité pour agir en recouvrement des créances et que, à compter du 24 mai 2019, la société de gestion a pu valablement mandater la société Mcs et associés, en qualité de « recouvreur », les époux [X] en ayant été informés par lettres recommandées avec accusé de réception du 8 juillet 2020, puis au travers des actes de procédure. Par conséquent, conformément à l'article 126 du code de procédure civile, la fin de non-recevoir soulevée par les époux [X] avait disparu avant même que les premiers juges ne statuent, régularisant l'action du Fct Hugo créances III. Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de d'intérêt à agir du Fct Hugo créances III. A titre subsidiaire, M. [X] a successivement soulevé trois premiers moyens de contestation qui tendent à la décharge totale de son obligation de garantie : nullité pour dol du cautionnement, responsabilité contractuelle du banquier pour défaut d'efficacité du nantissement, défaut d'information sur la garantie Oseo et défaut de mise en garde sur les risques d'un endettement excessif, et disproportion manifeste du cautionnement. Or, le préjudice résultant des fautes reprochées au banquier s'entend, ici, d'une perte de chance dont l'indemnisation ne peut être égale à la créance du banquier, comme le demande M. [X], de sorte que sa demande de compensation entre créances réciproques ne peut avoir pour effet de le libérer totalement de sa dette à l'instar du moyen tiré de la disproportion manifeste. L'examen cohérent des moyens, tous soulevés au titre du même subsidiaire, impose donc d'examiner en premier lieu celui tiré de la nullité pour dol, puis celui tiré de la disproportion manifeste, puis, le cas échéant, les autres moyens. 2 - sur la nullité du cautionnement du 18 mai 2010 pour dol Les époux [X] font grief au jugement d'avoir rejeté la nullité pour dol du cautionnement de M. [X], tirée du défaut d'information pré-contractuelle sur le mécanisme de la garantie Oseo et Socama au motif qu'ils n'avaient pas la qualité de « caution avertie » alors qu'ils ne disposaient d'aucune compétence financière leur permettant de comprendre le caractère subsidiaire des ces garanties en présence de clauses ambiguës laissant penser que la garantie Oseo interviendrait à hauteur de 50% en cas de défaillance du débiteur, la banque ayant cherché à les tromper en leur dissimulant des informations essentielles pour obtenir leur engagement de caution. En droit, il résulte de l'article 1116 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable au cautionnement souscrit le 10 mai 2010, que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces man'uvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. Il est établi que le banquier dispensateur de crédit est débiteur d'une obligation d'information à l'occasion des opérations de clientèle qu'il réalise ; l'information est due au client, emprunteur ou caution, qu'il soit ou non averti, seule l'intensité et l'étendue de cette obligation étant susceptible de varier en considération du degré de connaissance et de la situation personnelle de son créancier. En l'espèce, s'agissant de la « garantie Socama », les conditions générales du prêt se bornent à préciser les conditions devant être remplies par le sociétaire bénéficiaire de la société de caution mutuelle en cas d'intervention de celle-ci. Cette clause, ni aucune autre n'indique que Socoma s'est portée caution du prêt souscrit par la société Svl, ce dont ne pouvaient se convaincre les époux [X] alors que l'acte de prêt contient un paragraphe « garanties » qui mentionne précisément les sûretés consenties à la banque, soit : - nantissement du fonds de commerce à hauteur de 90.000 euros - caution personnelle solidaire à hauteur de 54.000 euros de M. [X] et de son conjoint Mme [X] - intervention de Oseo Garantie co-preneur de risque à hauteur de 50 % pendant toute la durée du crédit ; commission de 2.331 euros prélevée en une seule fois. Sur cette garantie, s'il n'est pas démontré que la banque ait informé les cautions du mécanisme subsidiaire de la garantie Oseo, assureur du risque final, les époux [X], dont il n'est certes pas démontré qu'ils étaient expérimentés en matière de financement professionnel, mais forts de leur expérience de douze années de chefs d'entreprise, sensibilisés à la vie des affaires, porteur d'un projet de reprise documenté avec l'assistance constante d'un expert-comptable, ne pouvaient se méprendre sur le sens et la portée de leur engagement, réitéré par la mention manuscrite, ne laissant aucun doute sur leur obligation de garantie, en cas de défaillance de l'emprunteur, à concurrence de 54.000 euros, représentant 50 % du capital emprunté majoré des intérêts, et que cette limitation de leur garantie leur avait été concédée en considération de l'intervention de la garantie Oseo, de sorte qu'ils ne pouvaient supposer que cette garantie puisse les exonérer de leur propre obligation. Par conséquent, M. [X] ne démontre pas le caractère intentionnellement dolosif du défaut d'information du mécanisme Oseo ni, au surplus, que, s'il en avait eu connaissance, il n'aurait pas contracté alors que le couple était personnellement impliqué, en tant qu'associés et co-gérants, dans la reprise du droit au bail, soucieux d'obtenir un financement pour développer l'exploitation d'un restaurant, tout en limitant leur engagement personnel à concurrence de 50 % du financement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du cautionnement fondée sur le dol. 3 - sur la disproportion manifeste du cautionnement de M. [X] Aux termes des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14/03/2016, devenu L. 332-1 et L. 343-4 du même code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. En liminaire, la cour rappelle que la cautionnement manifestement disproportionné n'est pas nul, comme l'a jugé à tort le tribunal, mais prive le créancier de s'en prévaloir, sauf si les biens et revenus de la caution lui permettent, à la date de l'assignation en paiement, de faire face à son obligation. 3 - 1 - sur la disproportion manifeste à la date du cautionnement du 18 mai 2010. En application des dispositions légales précitées, il incombe à la caution, qui supporte la charge de la preuve, de démontrer que son engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, le cas échéant, tels qu'ils ont été indiqués dans la déclaration de la caution, dont le créancier, en l'absence d'anomalie apparente n'a pas à vérifier l'exactitude. La disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution au jour où il a été souscrit suppose que la caution soit à cette date dans l'impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus. La disproportion manifeste du cautionnement s'apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l'obligation garantie, selon les modalités de paiement propres à celle-ci, mais au montant de son propre engagement. Et, la disproportion des engagements de cautions solidaires mariées sous le régime légal doit s'apprécier au regard de l'ensemble de leurs biens et revenus propres et communs. En l'espèce, il est constant que les époux [X] sont mariés sous le régime de la communauté légale. Il ressort de la fiche de renseignements signée le 17 avril 2010 que les époux [X] ont déclaré percevoir un revenu mensuel de 3.168 euros et supporter des charges de logement de 1.000 euros, soit un disponible mensuel de 2.168 euros, hors charges de la vie familiale courante. Ils ne disposaient d'aucun patrimoine immobilier ou mobilier. Le caractère disproportionné du cautionnement de Mme [X] ayant été irrévocablement jugé par le tribunal, le Fct Hugo créances III ne peut soutenir que celui de M. [X] ne le serait pas à la mesure des mêmes biens et revenus du couple à l'aune desquels la disproportion doit être appréciée. En tout état de cause, la disproportion manifeste du cautionnement de M. [X] est amplement caractérisée dès lors que, à la date de sa souscription, les biens et revenus du couple ne leur permettaient pas de faire face à leur engagement de 54.000 euros, ni même d'assumer le remboursement des échéances du prêt d'un montant de 1.483,87 euros, portant leur endettement à 78,37 % de leurs revenus. Et, la somme de 40.000 euros apportée en complément du prêt de 90.000 euros, pour financer l'acquisition du droit au bail et de réalisation des travaux, ne peut, par définition, conformément au plan de financement accordé par la banque, être incluse dans l'assiette des biens de la caution. Par conséquent, le cautionnement de M. [X] était manifestement disproportionné à ses biens et revenus. 3 - 2 -s ur les biens et revenus de M. [X] à la date de l'assignation en paiement. Il résulte de la combinaison des articles 1315 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1353, et L. 332-1, devenu L. 343-4 du code de la consommation qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci permet de faire face à son obligation. Le moment où la caution est appelée, s'entend, au sens de ce texte, de l'assignation en paiement, soit en l'espèce, au 6 octobre 2017. Le Fct Hugo créances III fait valoir que, depuis au moins le 8 février 2011, M. [X] avait recueilli ab instestat la nue-propriété d'un bien immobilier sis à [Localité 7] qu'il a lui-même évalué, dans ses conclusions, à la somme de 50.750 euros, selon une estimation minimaliste, soit un montant sensiblement égal à la dette exigible de 54.000 euros, et alors que ses droits dans la succession « sont certainement supérieurs », l'appelant reprochant aux premiers juges d'avoir confondu la valeur totale de l'immeuble, évaluée à 51.000 euros avec celle des droits successoraux de M. [X]. Mais, il ressort de l'attestation immobilière notariée du 10 janvier 2011, établie à la suite du décès du père de M. [X] que l'actif successoral comprend deux immeubles communs, une maison et un appartement, ensemble évalués à 290.000 euros, dont la moitié à revenir au conjoint survivant et l'autre moitié à la succession, en usufruit pour le conjoint survivant et en nue-propriété indivisément entre les deux enfants. Les époux [X] ont ensuite évalué, selon le barème fiscal, la valeur de la nue-propriété à 70 % x 145.000 euros, soit 101.500 euros, soit 50.750 euros, arrondis à 51.000 euros à revenir à M. [X]. Le Fct Hugo créances III, qui a inscrit une hypothèque judiciaire provisoire sur les deux immeubles, n'a versé aux débats aucune estimation de la valeur de ceux-ci à la date de l'assignation, s'en tenant à des spéculations générales infondées. Les biens du couple, propres et communs, devant être pris en compte pour l'appréciation des facultés contributives de M. [X] à la date de l'assignation se limitent donc la moitié de la nue-propriété estimée à 51.000 euros. Au titre du passif propre et commun, les époux [X] établissent qu'ils étaient débiteurs de leurs cotisations sociales personnelles, au titre des années 2014, 2015, 2016 et 2017, qui ont fait l'objet ensuite de contraintes émises en 2018 et validées par le tribunal judiciaire de Bayonne, suivant deux jugements du 15 janvier 2021, à hauteur de 11.164,32 euros contre M. [X] et de 8.542,81 euros contre Mme [X]. Ces cotisations sociales étaient exigibles à la date de l'assignation, peu important les contraintes, titres exécutoires, émises en vue de leur recouvrement forcé, et sont tombées dans le passif commun, peu important que celles nées du chef de Mme [X] ne soit pas exécutable sur les biens propres de M. [X] ; elles doivent donc être prises en compte dans l'appréciation des facultés contributives de M. [X]. En revanche, les époux [X] ne peuvent voir inclure dans leurs charges les engagements qu'ils ont souscrits postérieurement à l'assignation. L'appelant n'a produit ni n'invoque aucun autre élément sur les biens et revenus de M. [X] à la date de l'assignation, ceux-ci ayant justifié de leur situation familiale, avec deux enfants, mais fournis un état de leurs revenus et charges en 2020 qui ne peut être utilement invoqué. En tout état de cause, la charge de la preuve de la capacité du patrimoine de la caution à faire face à la dette, soit 54.0000 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 12 septembre 2017, à la date de l'assignation, incombe au Fct Hugo créances III Le patrimoine, propre et commun, de M. [X] d'un montant estimé de 51.000 euros, diminué des seules dettes sociales du M. [X], et, a fortiori, en ajoutant celles de son épouse, formant le passif communautaire, est substantiellement insuffisant pour faire face à la dette garantie par le cautionnement. Par conséquent, le Fct Hugo créances III échoue à rapporter la preuve que les biens et revenus du couple permettaient à M. [X] de faire face à son obligation à la date de l'assignation. Si le jugement doit être infirmé en ce qu'il a « annulé » le cautionnement de M. [X], il sera confirmé en ce qu'il a débouté le Fct Hugo créances III de ses demandes contre M. [X] en conséquence de cette disproportion manifeste. Les autres moyens de contestation tirés de la responsabilité du banquier, de l'inexactitude du TEG mentionné dans le prêt et du défaut d'information annuelle de la caution sont donc sans objet. Le jugement sera confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles et le Fct Hugo créances III condamné aux dépens d'appel et à payer à M. [X] une indemnité complémentaire de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a : - rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir du Fct Hugo créances III - rejeté la demande de nullité pour dol du cautionnement souscrit le 18 mai 2010 par M. [X] - débouté le Fct Hugo créances III de ses demandes contre M. [X] - condamné le Fct Hugo créances III aux dépens et aux frais irrépétibles INFIRME le jugement en ce qu'il a annulé le cautionnement souscrit par M. [X], et statuant à nouveau de ce chef, DIT que le Fct Hugo créances III ne peut se prévaloir du cautionnement manifestement disproportionné souscrit le 18 mai 2010 par M. [X], CONDAMNE le Fct Hugo créances III, ayant pour société de gestion la société Equitis gestion, et représenté par la société Mcs et associés aux dépens d'appel, CONDAMNE le Fct Hugo créances III, ayant pour société de gestion la société Equitis gestion, et représenté par la société Mcs et associés à payer à M. [X] une indemnité complémentaire de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Le présent arrêt a été signé par Monsieur Philippe DARRACQ, conseiller faisant fonction de Président et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. La Greffière, Le Président,