Cour d'appel, 08 février 2024. 21/02314

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 08 FEVRIER 2024 N° : Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02314 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O6LU Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 MARS 2021 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F18/01067 APPELANTE : Me [F] [D] - Mandataire de S.A.R.L. PASHA Domiciliée [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Fodé moussa GUIRASSY, avocat au barreau de MONTPELLIER S.A.R.L. PASHA Domiciliée [Adresse 6] [Localité 4] Représentée par Me Fodé moussa GUIRASSY, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMES : Monsieur [S] [P] Domicilié [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par Me Emilien FLEURUS, avocat au barreau de MONTPELLIER Association AGS (CGEA-[Localité 8]) Domiciliée [Adresse 1] [Adresse 7] [Localité 3] Ordonnance de clôture du 20 Novembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 DECEMBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI ARRET : - réputé contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier. * * * EXPOSÉ DU LITIGE Selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (14 heures hebdomadaires), qui n'a été signé que le 6 juin 2016, M. [S] [S] [P] a été engagé à compter du 3 mars 2016 par la société Pasha, exploitant un restaurant à [Localité 4] sous l'enseigne New Kashmir, en qualité de plongeur, catégorie 2, coefficient 105 de la grille des emplois de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant. Le 14 novembre 2016, la société a sanctionné le salarié d'un avertissement pour avoir abandonné son poste l'avant veille, 12 novembre, et ne pas avoir repris depuis son poste. Suivant certificat médical en date du 14 novembre 2016, établi au visa des dispositions des articles L. 441-6, L. 461-5, L. 433-1, L. 323-6 du code de la sécurité sociale, le salarié a été placé en arrêt de travail lequel se prolongera jusqu'au 27 février 2017, date à laquelle il a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en reprochant notamment à ce dernier de ne pas l'avoir rémunéré des heures accomplies à raison de 156 heures complémentaires et supplémentaires par mois depuis son embauche et de l'avoir privé de son indemnisation depuis son arrêt maladie faute pour l'employeur d'avoir déclaré son accident à la caisse primaire d'assurance maladie. Entre-temps, M. [S] [P] avait saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Montpellier laquelle, par ordonnance en date du 9 mars 2017, a constaté que M. [S] [P] a été rempli de ses droits en ce qui concerne le rappel de salaire du mois de novembre 2016 et la remise des bulletins de salaire des mois de novembre et décembre 2016 et janvier 2017 et condamné la société Pasha à verser à M. [S] [P] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par requête en date du 16 mars 2017, M. [S] [P] a saisi le bureau de jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier pour obtenir la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, le paiement des heures complémentaires et supplémentaires accomplies, de l'indemnité pour travail dissimulé, et entendre juger que sa prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Radiée le 4 mai 2017 pour défaut de diligences des parties, l'instance a été réintroduite le 10 octobre 2018 par le requérant. Par un jugement du 9 septembre 2019, le tribunal de commerce a ordonné l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Pasha, désignant Maître [D] ès qualités de mandataire judiciaire. Par jugement du 25 mars 2021, le conseil de prud'hommes a statué comme suit : Dit que [S] [S] [P] a été embauché en contrat à durée indéterminé à temps complet par la société Pasha à compter du 3 mars 2016, Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, Fixe la créance au passif de la société Pasha dont l'AGS devra garantir les sommes suivantes, à savoir, 6 236,38 euros bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 623, 65 euros bruts au titre des congés payés afférents, Dit qu'il y a travail dissimulé, Fixe la créance au passif de la société Pasha dont l'AGS devra garantir la somme de 4 220,10 euros bruts au titre de l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé, Déboute M. [S] [P] de sa demande de 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, Dit que la prise d'acte de rupture du salarié doit produire les effets d'une démission, Déboute M. [S] [P] de ses demandes de 3 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 592,75 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 59, 27 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, Rappelle que les condamnations prononcées au profit de M. [S] [P] bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail, Déboute l'avocat de M. [S] [P] de sa demande de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et la société Pasha de sa demande sur le même fondement, Déclare le jugement du conseil de prud'hommes opposable au CGEA-AGS de [Localité 8] qui doit garantir toutes les sommes allouées dans les limites légales, Déboute les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire, Condamne la société Pasha aux entiers dépens. Le 9 avril 2021, la société Pasha a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a dit que M. [S] [P] avait été embauché à temps complet et requalifié son contrat de travail, en ce qu'il a fixé à son passif des sommes à titre de rappel de salaire, de congés payés y afférents et d'indemnité pour travail dissimulé ainsi qu'en ce qu'il l'a condamnée au dépens. ' Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 5 juillet 2021, la société Pasha et Maître [D], ès qualités, demandent à la cour d'infirmer le jugement, et, statuant à nouveau, de débouter M. [S] [P] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. ' L' AGS, à qui la société appelante a fait signifier sa déclaration d'appel le 11 juin 2021 et ses conclusions, le 7 juillet suivant, n'a pas constitué avocat. ' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 4 octobre 2021, M. [S] [P] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la somme de 500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, dit que la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'une démission, et l'a débouté de ses demandes en paiements des sommes de 3 000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 592,75 euros bruts an titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 59,27 euros bruts à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de le confirmer pour le surplus et en conséquence, statuant à nouveau, de : Débouter la société Pasha de l'ensemble de ses prétentions ; Dire que sa prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamner la société Pasha à lui verser les sommes suivantes : - 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, - 3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 592, 75 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 59, 27 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 2 000 euros nets au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 20 novembre 2023. Par note en date du 22 janvier 2024, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur le fait que M. [S] [P], appelant incident, ne justifie pas avoir fait signifier à l' AGS, intimée non comparante, ses conclusions du 4 octobre 2021 et les conséquences susceptibles d'en découler. Aucune observation n'a été présentée. MOTIFS Sur la recevabilité de l'appel incident vis-à-vis de l' AGS, intimée non constituée : Il résulte de l'article 472 du code de procédure civile qu'en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond, mais le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés. Selon l'article 909 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour former le cas échéant appel incident. Aux termes de l'article 911 du même code, les conclusions sont signifiées, au plus tard dans le mois suivant l'expiration des délais prévus aux articles 905-2 et 908 à 910 du code de procédure civile, aux parties qui n'ont pas constitué avocat. Cependant, si, entre-temps, celles-ci ont constitué avocat avant la signification des conclusions , il est procédé par voie de notification à avocat. M. [P] qui n'a présenté aucune observation à la demande d'observation formulée le 22 janvier 2024, ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations en la matière. Faute pour M. [P], qui d'avoir fait signifier ses conclusions d'appelant incident à l' Ags, intimée non constituée, ses conclusions sont irrecevables à l'égard de cette partie. Sur l'absence de visite médicale d'embauche : Selon l'article R. 4624-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai. Il n'est pas justifié par l'employeur du respect de son obligation de ce chef. Toutefois, M. [S] [P] ne développant aucune argumentation et, a fortiori, ne communiquant aucun élément de nature à caractériser l'existence d'un préjudice en lien avec ce manquement, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef. Faute de justifier de son préjudice, sa demande de dommages et intérêts sera rejetée. Tenant compte de son ancienneté et de sa gravité relative, ce manquement ne saurait justifier la prise d'acte. Sur la requalification de la relation de travail en temps complet et le rappel de salaire : Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M. [P] invoque deux moyens, à savoir d'une part la requalification du temps partiel en temps plein, faute pour l'employeur de lui avoir fait signer un contrat conforme aux dispositions légales et, d'autre part, le fait qu'en toute hypothèse il accomplissait un nombre très important d'heures de travail, à savoir 50 heures hebdomadaires. Dans sa version applicable au litige, l'article L. 3123-14 du code du travail prévoit que le contrat de travail à temps partiel est écrit. Parmi les mentions, le contrat de travail à temps partiel doit indiquer 'la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois'. A défaut, le contrat de travail n'est pas automatiquement requalifié mais est simplement présumé être à temps plein. Ainsi, en absence d'écrit ou en cas d'insuffisance des mentions figurant au contrat, au regard des exigences légales, l'employeur peut renverser cette présomption simple de l'existence d'un contrat de travail à temps plein s'il établit que le salarié travaille effectivement à temps partiel et qu'il peut connaître ses rythmes de travail et n'est pas tenu de se tenir en permanence à sa disposition. La charge de la preuve qui incombe à l'employeur porte donc sur deux points distincts cumulatifs, à savoir, d'une part, la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail convenue, et, d'autre part, le fait que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, il est constant que si la relation contractuelle a débuté le 3 mars, le contrat de travail n'a été signé par les parties que le 6 juin 2016. Si l'employeur affirme que le salarié se serait vu remettre le contrat dès le commencement de la relation de travail, mais qu'il ne l'a finalement signé que tardivement en raison de sa carence fautive, il ne justifie par aucun élément ses allégations sur ce point. Il s'ensuit que pour la période du 3 mars au 6 juin 2016, en l'absence d'écrit la relation de travail est présumée à temps complet et il incombe à l'employeur de justifier de la durée de travail convenue et de la connaissance par le salarié du rythme auquel il devait travailler de telle sorte qu'il n'ait pas à se tenir constamment à sa disposition. Force est de constater que l'employeur, pourtant tenu par les dispositions conventionnelles applicables (article 5.1 de l'avenant n° 2 2007-02-05 de la convention collective applicable, étendu par arrêté du 26 mars 2007 JORF 29 mars 2007) d'enregistrer sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci, à faire émarger par le salarié au moins une fois par semaine, ne fournit aucun élément de décompte des horaires effectivement accomplis. Les 4 attestations signées par MM. [W] [Z], [M] [N], [U] [A], [C] [K] et [Y] [P], le 12 décembre 2016, que la société verse aux débats, sont rédigées dans des termes strictement identiques '[S] [S] [P] travail vendridi samidi 18 - 23 lundi 18 H 22', fautes d'orthographe comprises. Elles n'établissent pas que l'employeur et le salarié avaient convenu à 14 heures la durée hebdomadaire de travail ni que le salarié travaillait systématiquement sur ces horaires de sorte qu'il pouvait organiser son emploi du temps afin de compléter cette activité par un autre emploi, sans avoir à se tenir à la disposition constante de la société Pasha. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a requalifié sur cette période la relation de travail en un temps complet. En revanche, pour la période postérieure à la signature du contrat le 6 juin 2016, et le contrat précisant une durée de travail, à savoir 14 heures par semaine, et une répartition de ces heures les vendredis et samedis de 18 à 23 heures et les lundis de 18 à 22 heures, le salarié ne saurait invoquer la présomption à compter de cette date. Il soutient néanmoins qu'il accomplissait en toute hypothèse plus d'un temps plein et qu'il a travaillé, en réalité, 50 heures par semaine et non 14 heures. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [S] [P] verse aux débats les éléments suivants : - un tableau détaillé présentant les horaires quotidiens que le salarié indique avoir accompli précisant les heures de prise et de fin de chacun de ses services (pièce n°3), - diverses attestations de proches qui témoignent de manière imprécise que le salarié était confronté à des horaires à rallonge, sans préciser sir les circonstances de fait leur permettant de témoigner en ce sens, Mme [T] allant jusqu'à indiquer expressément qu'elle rapporte ses propos. - sa réclamation initiale en ce sens formée devant la formation de référé et sa correspondance de prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux termes de laquelle il indique qu'il accomplissait 50 heures par semaine soit en moyenne 156 heures complémentaires et supplémentaires mensuelles non rémunérées. Alors que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments, l'employeur se borne à affirmer que le salarié ne s'est jamais plaint lors de l'exécution du contrat de travail de cette situation, et des attestations non probantes de MM. [W] [Z], [M] [N], [U] [A], [C] [K] et [Y] [P], ci-avant analysées. En l'état de ces éléments, et le salarié ayant finalement limité sa réclamation au rappel de salaire sur la base d'un temps plein, le conseil de prud'hommes a pu allouer à l'intéressé un rappel de salaire sur cette base. Le jugement sera donc confirmé sur ce point en ce qu'il a fixé au passif de la société les sommes de 6 236, 38 euros bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 623, 65 euros bruts au titre des congés payés afférents. Il suit de ce qui précède que l'employeur a rémunéré le salarié sur la base d'un horaire hebdomadaire fortement minoré au regard des heures effectivement accomplies par le salarié, caractérisant ainsi l'intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'activité salariée de M. [S] [P] . Par suite, c'est à bon droit et par de justes motifs que les premiers juges ont fixé au passif l'indemnité légale pour travail dissimulé pour un montant de 4 220,10 euros. Le jugement sera également confirmé sur ce point. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. En cas de doute, celui-ci profite à l'employeur. Elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul, si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce, si M. [S] [P] se plaint d'avoir été menacé sur son lieu de travail le 12 décembre 2016 par le cuisinier qui tenait un couteau, ainsi qu'il l'a déclaré dans le cadre de l'enquête diligentée par la CPAM dans le cadre de l'instruction de sa déclaration d'accident du travail, ce seul élément outre l'arrêt de travail prescrit le 14 novembre 2016 par son médecin traitant ne suffit pas à établir le manquement reproché à l'employeur de ce chef. En revanche, le fait pour l'employeur de ne pas avoir rémunéré son salarié à hauteur des heures de travail effectivement réalisées et d'avoir minoré ses déclarations et cotisations aux organismes sociaux, caractérisant le travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-3 du code du travail, constituent à eux seuls des manquements suffisamment graves empêchant la poursuite de la relation contractuelle. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission. Il sera jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnisation de la rupture : Au jour de la rupture, M. [S] [P] âgé de 20 ans bénéficiait d'une ancienneté de 11 mois au sein de la société Pasha. Le salaire résultant de la requalification en temps plein s'élève à 1 481,81 euros bruts. Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé, soit en l'espèce, dans la limite de sa réclamation la somme de 592, 75 euros bruts, outre 59, 27 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. Le salarié est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement. M. [S] [P] ne fournit aucun élément relativement à l'évolution de sa situation professionnelle. Au regard de son ancienneté dans l'entreprise, et de son âge, et en l'absence d'autres éléments produits par M. [S] [P] à l'appui de sa demande indemnitaire, le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être arrêté à la somme de 1 500 euros. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare les conclusions d'appelant incident de M. [S] [P] irrecevables à l'égard de l'Ags, Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour seulement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission et débouté M. [S] [P] de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice et des congés payés afférents et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés, Juge que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 27 février 2017, Fixe ainsi que suit la créance de M. [S] [P] au passif de la société Pasha : - 592, 75 euros bruts, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, outre outre 59, 27 euros bruts, - 1 500 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, Le confirme pour le surplus, Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,