Cour d'appel, 05 avril 2024. 19/11272

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 05 AVRIL 2024 N° 2024/057 Rôle N° RG 19/11272 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BES4V [B] [D] C/ SA IREM FRANCE Copie exécutoire délivrée le : 05 avril 2024 à : Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE Me Elodie FONTAINE de la SELAS B & F, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 155) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARTIGUES en date du 14 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00846. APPELANT Monsieur [B] [D], demeurant chez Me [S] [C] [J] [Adresse 1] représenté par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SA IREM FRANCE représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 11] représentée par Me Elodie FONTAINE de la SELAS B & F, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [B] [D] a été embauché par la société IREM FRANCE en qualité de tuyauteur statut technicien, niveau III, échelon 2, coefficient 225 dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 18 janvier 2011 au 31janvier 2012, renouvelé jusqu'au 13 juillet 2012. La relation de travail s'est pérennisée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2012. Elle est régie par les dispositions de la convention collective des industries métallurgiques des Bouches du Rhône et Alpes de Haute Provence. La société IREM FRANCE est spécialisée dans la préfabrication et le montage de tuyauterie industrielle pour la prétrochimie et la production d'énergie en France et à l'étranger. Dans le dernier état de la relation contractuelle, M [D] était rémunéré sur la base de 169 heures par mois soit 151,67 heures au taux horaire de 11,50 € de l'heure outre 17,33 heures au titre d'heures supplémentaires structurelles et une prime d'ancienneté de 128.69 €. Le contrat prévoyait en outre des frais de dépalcements de 30 euros par jour travaillé et des voyages de détente tous les 4 mois forfaitisés à 250 euros. Les parties s'accordent sur un salaire moyen mensuel de 2122,02 euros incluant la prime d'ancienneté . Monsieur [D] a saisi le conseil de prud'hommes le 10 novembre 2016 d'une demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et formulé les demandes suivantes soutenues oralement à l'audience de départage du 5 avril 2019 : - Dire que l'employeur a dissimulé le nombre d'heures travaillées par le salarié - Condamner la société IREM FRANCE à payer à Monsieur [B] [D], les sommes de : - 21 007 € brut à titre de rappel de salaire - 544 € à titre de rappel de prime d'ancienneté - 8 030 € à titre d'indemnité de grand déplacement - 2 958 € à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaires, primes et indemnités de grand déplacement - 4 000 € à titre d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée - 7 786 € au titre du préavis - 778 € au titre des congés payés sur préavis - 6 812 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement - 31 144 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse - 5 000 € au titre d'exécution fautive du contrat de travail - 23 858 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé - 6 000 € au titre de la participation non réglée - Condamner la société IREM FRANCE à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 4 500€ au titre des frais non répétibles de l'article 700 du code de procédure civile. - Ordonner l'exécution provisoire au titre des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile. - Condamner l'employeur en tous les dépens. Par jugement de départage en date du 14 juin 2019 notifié le 4 juillet 2019 à M [K] , le conseil de prud'hommes de Martigues a : - Declaré irrecevable Monsieur [B] [D] en ses demandes de requalification du premier contrat à durée indéterminée en date du 18 janvier 2011 du fait de la prescription de ces demandes. - Condamné Monsieur [B] [D] à payer à la société IREM FRANCE la somme de 835,37 € au titre de la répétition de l'indu. - Débouté Monsieur [B] [D] de l'intégralité de ses demandes, - Débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile - Condamné Monsieur [B] [D] aux entiers dépens. Par déclaration électronique en date du 11 juillet 2019 M [D] a interjeté appel de cette décision dont il a sollicité l'infirmation dans chacun des chefs de son dispositif. La cour a enregistré cette instance sous le N°19/11272. Le 12 octobre 2020 M [D] a saisi de nouveau le conseil de prud'hommes de Martigues de demandes tendant à voir reconnaitre - Sur le fondement de l'article L 1132-1 du code du travail une discrimination salariale par minoration du taux horaire appliqué au regard de celui appliqué à ses collègues exerçant le même travail ou un travail de valeur égale et en conséquence la condamnation de son employeur à lui payer 22 842,22 euros de ce chef. - un rappel de salaire sur heures supplémentaires du fait de la discrimination liée à la minoration du taux horaire qui lui a été appliqué pour lequel il demandait qu'il soit sursis à statuer - que des retenues de salaires injustifiées ont été opérées sur ses salaires et la condamnation de l'employeur à lui payer 3041,68 euros outre l'incidence congés payés de ce chef - une exécution déloyale du contrat de travail et la condamnation de l'employeur à lui payer 10 000 euros de ce chef - la reconnaissance d'une situation de harcèlement moral et la condamnation de l'employeur à lui payer 10 000 euros de ce chef - la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul en application de l'article L 1132-1 du code du travail avec toutes conséquences de droit - une somme au titre de l'article 700 du CPC. Le 7 Octobre 2021 M [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail Par jugement en date du 11 octobre 2021 dont la lettre de notification à M [D] est revenue non réclamée, le conseil de prud'hommes de Martigues, considérant qu'il existait en l'espèce une litispendance et une connexité avec l'instance 19/11 272 : - s'est dessaisi de l'instance au profit de la cour, - a dit n'y avoir lieu à sursis à statuer sur la demande en rappel de salaire et a débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du CPC ; M [D] a interjeté appel de cette décision dans chacun des chefs de son dispositif selon déclaration en date du 9 mars 2022 et sollicité l'autorisation d'assigner à jour fixe le même jour. Cette instance est enregistrée sous le numéro 22/03542 Par suite d'une erreur de procédure l'autorisation d'assigner à jour fixe a été refusée par ordonnance du 10 juin 2022 ; cette ordonnance a été rapportée le 8 septembre 2022 et M [D] a été autorisé à assigner à jour fixe. Par arrêt du 6 janvier 2023 la cour d'appel a confirmé le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a retenu une connexité entre les instances 19/11 272 et 23/03542. Par ordonnance en date du 6 janvier 2023 le juge de la mise en état statuant dans l'instance N°19/11272 a : Vu l'article 910-4 du CPC ; - Déclaré irrecevable les demandes de l'appelant en rappels de salaires pour inégalité de traitement et congés payés afférents, complément de salaire sur heures supplémentaire pour inégalité de traitementet congés payés afférents, dommages intérêts pour discrimination, dommages intérêts pour violation de la contrepartie obligatoire en repos - Déclaré recevable la demande de dommages intérêts pour nullité du licenciement fondée sur des faits postérieurs au jugement du 14 juin 2019. Les instances 19/11272 et 22/03542 ont fait l'objet d'une jonction le 7 avril 2023 ; Par ordonnance du 30 juin 2023 le juge de la mise en état s'est déclaré incompétent au profit de la cour pour statuer sur la recevabilité des prétentions de l'appelant résultant de ses conclusions d'appelant n° 3 déposées et notifiées par RPVA le 5 avril 2023 visant tant l'instance dossier 19/11272 que l'instance 22/03542 dont l'intimée a soulevé l'irrecevabilité par conclusions d'incident N°2 déposées et notifiées par RPVA le 2 Mai 2023. Par conclusions récapitulatives N°5 déposées et notifiées par RPVA le 24 avril 2023 l'appelant demande à la cour : I ' Sur les demandes résultant de l'appel interjeté par Monsieur [D] du jugement rendu le 14 juin 2019 (procédure 19/11272) Reformer le jugement déféré en ce que M [D] a été débouté de l'ensemble de ses prétentions et en ce qu'il a été condamné à payer à la société IREM ENERGIES la somme de 835.37 € au titre de la répétition de l'indu. STATUANT à nouveau sur le tout 1 ' Sur les heures supplémentaires CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [W] [D] la somme de 23 109,01 € au titre des rappel de salaire sur heures supplémentaires réalisées de novembre 2013 (date de la prescription) à décembre 2018, date arrêtée provisoirement, ainsi que l'incidence de congés payés y afférents soit 2 310,90 € 2 - Sur le travail dissimulé Vu les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail ; CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [W] [D] la somme de 12 732.12 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé. 4 - Sur la prime d'ancienneté CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [W] [D] la somme de 426.62 € au titre des rappels de primes d'ancienneté pour la période 2014 à 2020 ainsi que la somme de 42.66 € au titre des congés payés y afférents. 5 ' Sur les indemnités « Grand déplacement » CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [W] [D] la somme de 60 224,62 € nette de toutes cotisations sociales et fiscales courant de novembre 2013 à décembre 2019, date arrêtée provisoirement. II ' Sur les demandes résultant de l'appel sur l'incompétence du conseil de prud'hommes relatif à la litispendance référencée 22/03542 que la cour a joint avec la procédure 19/11272 1. Sur les dommages et intérêts résultant du préjudice économique du fait de la discrimination salariale par inégalité de traitement salariale CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme NETTE de tous prélèvements sociaux et fiscaux de 29 318.34 € au titre des dommages et intérêts résultant du préjudice économique subi du fait de la discrimination salariale par inégalité de traitement dont il a été l'objet au regard de son taux horaire de juillet 2014 à décembre 2020. Subsidiairement si la Cour venait à rejeter le principe du droit à dommages et intérêts pour réparer l'inégalité de traitement, s'agissant de salaire, il y aura lieu de : CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] un rappel de salaire d'un montant de 29 318.34 € ainsi que l'incidence de congés payés de 2 931.83 € pour l'inégalité de traitement dont il a été l'objet courant de juillet 2014 à décembre 2020. 2. Sur les retenues sur salaire CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 3 041.68 € au titre des retenues sur salaire opérées indûment de la période de septembre 2017 à juin 2019 ainsi que la somme de 304.16 € au titre de l'incidence de congés payés. 3. Sur l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme NETTE de de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail. 4. Sur le harcèlement moral Vu les articles 1152-1 et suivants du code du travail Vu les pièces produites au débat Vu la jurisprudence JUGER que Monsieur [B] [D] a bien été victime de harcèlement moral ; CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme NETTE de de 25 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le harcèlement moral dont il a été l'objet. CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [D] un complément de rappel de salaire sur heures supplémentaires de 2 437.98 € ainsi que l'incidence congés payés de 243.79 € au titre de la revalorisation du taux horaire suite à l'inégalité salariale CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [D] un complément de dommages et intérêts pour travail dissimulé d'un montant de 2453.70 € en raison de la revalorisation du taux horaire. III - Sur la demande de résiliation judiciaire formulée dans le dossier 19/11272 et sur la demande de requalification de la prise d'acte résultant de la procédure 22/03542 Vu la discrimination salariale par inégalité de traitement ; Vu le harcèlement moral JUGER que tant la demande de résiliation judiciaire formulée par Monsieur [B] [D] aux torts de l'employeur que la requalification de la prise d'acte du 7 octobre 2021, doit s'analyser en un licenciement NUL. CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 35 000 € de dommages et intérêts net de toutes cotisations sociales et de CSG-RDS, ce qui représente un peu plus de 13 mois de salaire. Etant précisé d'une part que dans le cadre d'une nullité de licenciement, les dommages et intérêts sont exclus du barème prévu par l'article L.1235-3-1 du code du travail et d'autre part ne saurait être inférieur à six mois de salaire soit 15 185 € CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 5061,94 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 506,19 € au titre de l'incidence des congés payés y afférents. CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme 7 171,07 € au titre de l'indemnité légale de licenciement A titre subsidiaire Si la Cour venait à rejeter la demande de revalorisation du taux horaire à hauteur de 14 € sollicité, il convient de calculer le montant des indemnités de rupture sur la base du salaire perçu avant son arrêt de travail, à savoir 2 122.02 € CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 30.000 € de dommages et intérêts net de toutes cotisations sociales et de CSG-RDS, ce qui représente un peu plus de 13 mois de salaire. Etant précisé d'une part que dans le cadre d'une nullité de licenciement, les dommages et intérêts sont exclus du barème prévu par l'article L.1235-3-1 du code du travail et d'autre part ne saurait être inférieur à six mois de salaire soit 12 732 € CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 4.244.04 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 424.40 € au titre de l'incidence des congés payés y afférents. CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 5.576.61 € au titre de l'indemnité légale de licenciement CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du CPC pour l'ensemble des frais exposés tant devant le conseil de prud'hommes que devant la cour d'appel pour les procédures 19/11272 et 22/03542. EN TOUT ETAT DE CAUSE DEBOUTER la société IREM ENERGIES de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; CONDAMNER la société IREM ENERGIES aux entiers dépens de l'ensemble des instances DIRE que l'intégralité des sommes allouées à Monsieur [D] produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code Civil ; Par conclusions récapitulatives N°4 déposées et notifiées par RPVA le 27 avril 2024 l'intimée demande à la cour de DECLARER IRRECEVABLES les prétentions suivantes de Monsieur [D] [B] : « II ' Sur les demandes résultant de l'appel sur l'incompétence du conseil de prud'hommes relatif à la litispendance référencée 22/03542 que la Cour a joint à la procédure 19/11272 1. Sur les dommages et intérêts résultant du préjudice économique du fait de la discrimination salariale par inégalité de traitement salariale CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme nette de tous prélèvements sociaux et fiscaux de 29.318,34 € à titre de dommages et intérêts résultant du préjudice économique subi du fait de la discrimination salariale par inégalité de traitement dont a été l'objet au regard de son taux horaire de juillet 2014 à décembre 2020. Subsidiairement si la Cour venait à rejeter le principe du droit à dommages et intérêts pour réparer l'inégalité de traitement, s'agissant de salaire, il y aura lieu de : CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] un rappel de salaire d'un montant de 29.318,34 € ainsi que l'incidence de congés payés de 2.931,83 € pour l'inégalité de traitement dont il a été l'objet courant de juillet 2014 à décembre 2020. CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [D] un complément de rappel de salaire sur heures supplémentaires de 2.437,78 € ainsi que l'incidence congés payés de 243,79 € au titre de la revalorisation du taux horaire suite à l'inégalité salariale. CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [D] un complément de dommages et intérêts pour travail dissimulé d'un montant de 2.453,70 € en raison de la revalorisation du taux horaire. III Sur la demande de résiliation judiciaire formulée dans le dossier 19/11272 et sur la demande de requalification de la prise d'acte résultant de la procédure 22/03542 Vu la discrimination salariale par inégalité de traitement Vu le harcèlement moral JUGER que tant la demande de résiliation judiciaire formulée par Monsieur [B] [D] aux torts de l'employeur que la requalification de la prise d'acte du 7 octobre 2021, doit s'analyser en un licenciement nul CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 35.000 € de dommages et intérêts net de toutes cotisations sociales de CSG-CRDS, ce qui représente un peu plus de 13 mois de salaire. Étant précisé d'une part que dans le cadre d'une nullité de licenciement, les dommages et intérêts sont exclus du barème prévu à l'article L 1235-3-1 du Code du Travail et d'autre part ne saurait être inférieur à six mois de salaire soit 15.185 €. CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 5.061,94 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 506,19 € au titre de l'incidence des congés payés y afférents. CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 7171,07 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. A Titre subsidiaire Si la Cour venait à rejeter la demande de revalorisation du taux horaire à hauteur de 14 € sollicité, il convient de calculer le montant des indemnités de rupture sur la base du salaire perçu avant son arrêt de travail à 2122,02 €. CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 30.000 € de dommages et intérêts net de toutes cotisations sociales de CSG-CRDS, ce qui représente un peu plus de 13 mois de salaire. CONDAMNER la Société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 4.244,04 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 424,40 € au titre de l'incidence des congés payés afférents. CONDAMNER la société IREM ENERGIES à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 5.576,61 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. SUR LE FOND . CONFIRMER le jugement de départage du 14 juin 2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [B] [D] de ses entières demandes. . CONFIRMER, sauf sur le quantum, le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de la Société IREM France au titre de la répétition de l'indu . STATUER à nouveau sur quantum si la Cour faisait droit au chef de demande de Mr [D] sur l'indemnité de grand déplacement : . CONDAMNER Monsieur [B] [D] à payer à la société IREM France la somme de 2.713,76 euros nets au titre de la répétition de l'indu . JUGER la Cour de Céans non saisie des demandes de Monsieur [D] suivantes : demande de dommages et intérêts pour la violation du droit à la contrepartie obligatoire en repos sur les heures supplémentaires, demande subsidiaire à titre de rappel de salaires et congés payés afférents pour inégalité de traitement, irrecevabilité d'une demande fondée sur un prétendu harcèlement moral antérieur au 14 juin 2019, demande de complément de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, complément de dommages et intérêts pour travail dissimulé en raison de la revalorisation du taux horaire . DEBOUTER Monsieur [B] [D] de ses demandes nouvelles postérieures au jugement entrepris Au titre de la deuxième action de Monsieur [D] et consécutivement à l'arrêt rendu par la Cour de Céans du 6 janvier 2023, il est demande à la Cour d'Appel d'Aix en- Provence de : . JUGER la Cour de Céans non saisie des demandes de Monsieur [D] suivantes : demande subsidiaire à titre de rappel de salaires et congés payés afférents pour inégalité de traitement, irrecevabilité d'une demande fondée sur un prétendu harcèlement moral antérieur au 14 juin 2019, demande de complément de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, complément de dommages et intérêts pour travail dissimulé en raison de la revalorisation du taux horaire, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité légale de licenciement en raison de la revalorisation du taux horaire . DEBOUTER Monsieur [B] [D] de ses entières demandes En tout état de cause, il est demandé à la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence de : . CONDAMNER Monsieur [B] [D] à payer à la société IREM France 2000 euros en application de l'article 700 du CPC . CONDAMNER Monsieur [B] [D] aux entiers dépens SUBSIDIAIREMENT . Fixer le traitement social des condamnations en nets ou bruts de cotisations et contributions salariales. . DEBOUTER Monsieur [D] de ses demandes en application des dispositions de l'article 1153-1 et 1154 du Code Civil L'ordonnance de clôture est en date du 27 décembre 2023 Motifs de la décision I Sur la saisine de la cour et les irrecevabilités soulevées par l'intimée A/ Demandes formées dans le cadre de l'instance 22/03542 Par ordonnance du 6 janvier 2023 , non déférée à la cour , le conseiller de la mise en état statuant exclusivement dans l'instance N°19/11272 a - Déclaré irrecevable les demandes de l'appelant en rappels de salaires pour inégalité de traitement et congés payés afférents , complément de salaire sur heures supplémentaire pour inégalité de traitementet congés payés afférents , dommages intérêts pour discrimination , dommages intérêts pour violation de la contrepartie obligatoire en repos Déclaré recevable la demande de dommages intérêts pour nullité du licenciement fondée sur des faits postérieurs au jugement du 14 juin 2019 . Cette décision n'a pas d'effet dans le cadre de l'instance 22/03542. Dans cette dernière instance il ressort du jugement rendu le 11 octobre 2021 que le conseil de prud'hommes de Martigues était saisi : - d'une demande de dommages intérêts d'un montant de 22 842,22 euros au titre de la discrimination salariale liée au non respect de la règle à travail égal salaire égal - d'une demande de sursis à statuer sur rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées au titre d'une discrimination salariale dans l'attente de la décision dans l'instance 19/11272 sur les heures supplémentaires - d'une demande au titre de retenues de salaire injustifiées - d'une demande au titre de l'éxécution déloyale du contrat de travail - d'une demande de dommages intérêts au titre du harcèlement moral - d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail - d'une demande de dommages intérêts pour nullité du licenciement - d'une demande au titre de l'indemnité légale de licenciement - d'une demande au titre du préavis outre l'incidence congés payés Aux termes des conclusions d'appelant jointes à l'assignation à jour fixe en date du 19 septembre 2022 la cour était saisie : - d'une demande de condamnation à dommages intérêts pour discrimination salariale résultant d'une inégalité de traitement - d'une demande au titre de retenues sur salaire injustifiées - d'une demande au titre de l'éxécution déloyale du contrat de travail - d'une demande de dommages intérêts pour harcèlement moral - d'une demande de résiliation judicaire au torts de l'employeur sur le fondement de l'article L 1132-1 du code du travail (discrimination) - d'une demande de dommages intérêts pour nullité du licenciement - d'une demande au titre de l'indemnité légale de licenciement - d'une demande au titre du préavis outre l'incidence congés payés - d'une demande au titre de l'article 700 du CPC Il ressort de ce qu'il précède que la demande présentées par l'appelant dans l'instance 22/03542 au titre des dommages intérêts pour préjudice lié à la discrimination résultant d'une inégalité de traitement n'a pas un caractère nouveau. La demande subsidiaire en rappel de salaire pour inégalité de traitement, qui tend aux mêmes fins de réparation d'une inégalité salariale, mais sur un fondement juridique différent n'est pas nouvelle en application des article 564 et 565 du code de procédure civile. S'agissant de la demande au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires en raison de la discrimination salariale, la cour relève que la déclaration d'appel vise bien la disposition du jugement disant n'y avoir lieu à statuer de ce chef. Si la demande de sursis à statuer est effectivement devenue sans objet du fait de la jonction, il n'en demeure pas moins qu'il appartenait à l'appelant d'éléver une prétention sur le rappel de salaire sollicité dans ses conclusions d'appelant. Or la cour constate que, contrairement au principe de concentration des prétentions , dans ses conclusions d'appelant jointes à son assignation à jour fixe M [D] ne forme aucune demande au titre d'un rappel de salaire sur heures supplémentaire pour inégalité salariale. Dans ces conditions sa demande à ce titre est irrecevable. Enfin la demande de complément de dommages intérêts pour travail dissimulé formée dans les conclusions récapitulatives alors qu'aucune demande pour travail dissimulé n'a été formée en première instance dans le cadre de l'instance 22/03542 est également irrecevable dans le cadre de cette instance. B/ Demandes formées dans le cadre de l'instance 19/11272 L'ordonnance du 6 janvier 2023 a jugé recevable la demande de dommages intérêts pour nullité du licenciement pour harcèlement moral postérieur au jugement du 14 juin 2019 précisément parce que n'ayant pas été présentée devant le conseil de prud'hommes saisi en première instance et ne figurant pas plus dans les conclusions d'appelant elle présentait de ce fait un caractère nouveau que la survenance de faits ayant entrainé la prise d'acte postérieure au jugement justifiait. En effet contrairement à ce que soutient l'appelant il se référait expressément dans sa lettre de prise d'acte du 7 octobre 2021 (et dans les conclusions du 18 juillet 2022 dans le cadre de l'instance 19/11272 y faisant référence) à une dégradation de ses conditions de travail altérant sa santé physique et morale postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes pour discrimination salariale en 2020 ( pièce 83 de l'appelant). L'ordonnance n'ayant pas été déférée à la cour ne peut en toute hypothèse être remise en question à ce stade et la demande de résiliation judicaire produisant les effets d'un licenciement nul est donc recevable. II Sur les demandes liées à l'éxécution du contrat de travail A/ Sur la demande au titre des heures supplémentaires Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail). Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail). A défaut d'accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail) Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou si celui-ci les connaissant ne s'y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 1/ Elements produits par le salarié a) post it ( pièce 72 ) En l'espèce l'appelant produit aux débats les post it joints par l'employeur à chacun de ses bulletins de salaire pour les mois de septembre 2013 à juin 2016. Chaque post it porte le nom du mois souvent précédé de la mention " forfait ", un nombre exprimé en pouces multiplié par 11,50 ainsi que la mention de primes de 140 euros et 450 euros ( cette dernière dénommée forfait transport et de logement ) .les post it mentionnent également certains mois le prix d'un vol aller pour 125euro ou d'un voyage aller/retour pour 250 euros. b) des tableaux excel ( pièce 71 ) et tableaux figurant dans les conclusions Ces tableaux comptabilisent le nombre d'heures de travail par jour et par semaine du 29 d'octobre 2013 au 31 décembre 2019 ( p 70) et récapitulent les heures supplémentaires et demandes chiffrées de Novembre 2013 à fin 2018. c) des attestations ( p 22,23,42,50,63,69,73,98,102,103) dont il ressort : ' attestation de M [O] (p22 ) :que le nombre d'heures de travail est supérieur à celui porté sur la fiche de paie et est inscrit sur le post it joint à chaque fiche de paye ' attestation de M [M]( p23,24) : qu'il travaillait avec M [D] et qu'ils réalisaient beaucoup d'heures supplémentaires ' attestation de M [X] ( p42) que M [D] faisait beaucoup d'heures supplémentaires ' attestation de M [I] (p50) : que le nombre d'heures effectuées était noté sur le post it joint à la fiche de paie 'attestation de M [E] [V] ( p63) que M [D] a travaillé 9 heures par jour du lundi au vendredi et 5 heures le samedi sur la période de février/mars 2015 ' attestation de M. [F], soudeur, recruté par IREM ENERGIES le 30 juillet 2018, indiquant que tous les salariés IREM affectés sur le chantier de la raffinerie TOTAL à la Mède travaillaient 9 heures par jour et ce du lundi au jeudi, le vendredi 8 heures et le samedi 5 heures, y compris les jours fériés. (Pièce 69) ' attestation de M. [U], mécanicien, de nationalité roumaine, qui a travaillé sur le chantier de la raffinerie de TOTAL à Anvers (Belgique) de juillet 2016 à décembre 2016, déclarant que les salariés de la société IREM dont [W] [D] ont travaillé : « minimum 9h00 par jour du lundi au vendredi et minimum de 5h00 le samedi en continu et tous les jours fériés ». (Pièces 70 et 102 ) ' attestation de M . [Y], tuyauteur, (Pièce 73)de nationalité roumaine, ayant travaillé avec l'appelant et confirmant « travailler du lundi au vendredi un minimum de 9h00 par jour et samedi 5 heures y compris les jours fériés ' attestation de M. [I], employé par IREM ENERGIES en qualité de soudeur de juin 2013 à mars 2019, : « les horaires de travail étaient du lundi au vendredi 9 heures par jour et le samedi 6 heures payée et jour férié aussi » (Pièce 98) 'attestation de M [R] qui expose avoir travaillé avec [B] [D] sur la raffinerie de TOTAL La Mède, pour le compte de la société IREM ENERGIES en qualité de tuyauteur, pour la période du 11 juin au 31 octobre 2018 du lundi au vendredi un minimum de 9 heures par jour et le samedi un minimum de 6 heures. (Pièce 103) La cour considère que les éléments produits, notamment la pièce 71, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments en réponse. 2/ Les éléments de l'employeur en réponse a/ l'aveu judiciaire de l'appelant L'employeur critique les décomptes du temps de travail etablis par le salarié en pièce 71 au motif que l'appelant a lui même conclu (pièce 78 page 14) qu'il était dans l'incapacité de calculer son temps de travail hebdomadaire mais pouvait seulement évaluer un temps de travail mensuel à partir des post -it figurant sur ses bulletins de paie ce qui constitue un aveu judiciaire. b/ les anomalies de la pièce 71 censée récapituler les heures travaillées L'employeur fait remarquer que M [D] a retiré de ses pièces communiquées le tableau récapitulant les heures travaillées, les salaires versés et le décompte des sommes dues (pièce 76) produit en première instance pour lui substituer le décompte produit en Pièce 71 dont il souligne qu'il comporte de très nombreuses anomalies de nature à affecter sa valeur probatoire. Ainsi il souligne que : - Monsieur [D] comptabilise des heures travaillées du 01 au 04 janvier 2019, 7 heures par jour mais indique dans le même temps être en congés payés, ce que la cour a effectivement constaté. - Monsieur [D] prétend avoir travaillé du 6 au 10 mai 2019, 7 heures par jour, tandis qu'il est en congés payés du 2 au 10 mai 2019 ce que l'employeur justifie en pièce 107 de son dossier en produisant la demande de congés acceptée. - Monsieur [D] prétend avoir travaillé le 2 juillet 2019 à l'atelier [Localité 2] 08 heures, alors qu'il est en visite médicale Médecine du travail à 11H30 à [Localité 14] ( justificatif pièce 108 ) -Monsieur [D] prétend avoir travaillé du 02 au 6 septembre 2019, 7 heures par jour, alors qu'il est en arrêt maladie ( p109 arrêt de travail ) - Monsieur [D] prétend avoir travaillé du 09 au 13 septembre 2019, 7 heures par jour alors qu'il est en congés payés du 09 au 14 septembre 2019 ( p 110 demande de congés acceptée ) - Monsieur [D] prétend avoir travaillé le 14 octobre 2019 à l'atelier [Localité 2], 8 heures, alors qu'il est en formation à [Localité 4] ( p 111 facture et programme de la formation ) - Monsieur [D] prétend avoir travaillé du 18 au 31 octobre 2019, 7 heures par jour, alors qu'il est en arrêt maladie ( p 112 arret de travail ) - Monsieur [D] prétend avoir travaillé du 23 décembre 2019 au 31 décembre 2019, 7 heures par jour, alors qu'il était en congés payés du 20 décembre 2019 au 6 janvier 2020 ( p 113 demande de congés acceptée) c/ L'incohérence de l'appelant dans l'interprétation des post its L'intimée rappelle que M [D] soutient que les primes figurant sur les post it et la prime de rendement dissimulent en réalité le paiement d'heures supplémentaires alors qu'aucune corrélation ne peut être établie entre le montant de cette dernière prime et les heures non payées qu'il allègue ainsi que le démontre le tableau figurant en page 26 de ses conclusions. Qu'elle produit pour sa part l'attestation de M [L] ( pièce 52 ) indiquant qu'en sa qualité de chef d'équipe il faisait le pointages de pouces soudés et du nombre de pouce soudés supplémentaires le cas échéant, un devis ( pièce 42 ) et un document établi par le syndicat national de la chaudronnerie, tolerie et tuyauterie industrielle dénommé " Bordereau professionnel LIVRE A mesure et évaluation des travaux de tuyauterie "( pièce 13 ) utilisé pour évaluer la rémunération des travaux et mentionnant que la soudure est l'élément de base de la valorisation permettant la rémunération des opérations de base notamment le déchargement ,la manutention , la coupe ; le chanfreinage et l'assemblage de la tuyauterie pour soudure se référant à l'unité du pouce soudé et démontrant bien l'usage de cette mesure dans la profession. Qu'elle verse également aux débats des attestations de salariés établissant cet usage ( pièces 49,50,51) ainsi que les attestations des comptables successifs de la société affirmant que la pratique du post it est destinée à rappeler le nombre de pouces soudés dans le mois afin que le salarié puisse controler le nombre de pouces soudés transmis par les responsables de chantier (pièces 5/2 et 5/3) . Elle souligne que la prime de rendement est fonction du nombre de pouces soudés supplémentaires accomplis par le salarié en sus du nombre de pouces soudés attendus et est calculée en fonction de la rémunération nette d'un pouce soudé. d/ Les pointage mensuels de paie pour les années 2013 à 2019 récapitulant le temps de travail du salarié semaine par semaine et mensuellement ( pièce 5) e ) Les horaires des chantiers sur lesquels son personnel est affecté pièce 11 ( 8H -12 h et 13h- 17h sauf le vendredi 16 H soit 8 heures par jours et 7 h le vendredi ) ce document corrobore la pièce 5 de l'employeur concernant les horaires notés f/ Des attestations de salariés indiquant que la rémunération des heures supplémentaires mentionnées sur le bulletin de salaire correspond à la réalité ( pièces 6 ,127 à 132 ) mais que l'appelant a sollicité des salariés afin d'obtenir leurs attestations exposant qu'en cas de succès dans son procès ils pourraient eux mêmes engager une action .(pièce 114) Il n'y a pas lieu de rejeter lesdites attestations au motif qu'elles sont établies par des salariés de l'entreprise dès lors que par définition les salariés sont les mieux placés pour témoigner des horaires pratiqués. Après examen de l'ensemble des éléments produits par l'une et l'autre partie la cour retient : - qu'en dépit de la dispersion de ses chantiers l'intimée démontre que ses salariés étaient soumis à un horaire collectif de travail - que l'employeur justifie par sa pièce 5 des horaires accomplis par l'appelant qui ne démontre aucune manipulation de ces documents - qu'il ressort de l'analyse des pièces 13 et 42 de l'employeur que le " pouce soudé " est une unité de mesure applicable non seulement au soudeur mais également aux travaux de tuyauterie couramment utilisée pour valorisée les travaux dont la réalisation repose sur une équipe soudeur/tuyauteur - que la valeur du pouce soudé étant, ce point n'est pas contesté, égale à la valeur d'une heure de travail, le nombre de pouces soudés sur le post it n'est pas pertinent pour déterminer le nombres d'heures travaillées ; que le décompte de l'appelant qui s'appuie sur le nombre de pouces soudés n'est donc pas pertinent, qu'il est en outre démontré qu'il est affecté de nombreuses erreurs lui retirant toute valeur probante même si elles affectent l'année 2019 . - qu'il est constant que les gratifications d'usage allouées par l'employeur, ce qui est en l'espèce le cas de la prime de rendement au vu des bulletins de salaire et attestations versés aux débats ,constituent un élément permanent du salaire qui peut être maintenu par l'employeur pendant les périodes d'absence du salarié (maladie, congés). Qu'en l'espèce l'employeur justifie par une attestation du comptable (pièce 48) que sous le vocable "prime de rendement" il a procédé au maintien du salaire de M [D] en juin 2016 (pièce 33 de l'appelant) pendant son arrêt maladie, ce que la vérification du calcul confirme. La cour relève par ailleurs que le raisonnement de l'appelant est intrinsèquement faux ; En effet il est soutenu que la multiplication du nombre de pouces soudés par le salaire de 11,50 euros de l'heure additionné au montant des primes figurant sur le poste it correspondant au salaire net versé par l'employeur (ce qui se vérifie) Ceci implique donc que l'ensemble des heures de travail a été rémunéré à un taux supérieur au taux brut mentionné sur les fiches de salaires et qu'ainsi les heures supplémentaires non déclarées selon l'appelant ont été payées au taux horaire net de 11,50 ce qui correspondt à un taux brut supérieur au taux majoré de 50 % de sorte que le salarié a été rempli de ses droits à salaire. Enfin la cour constate que l'addition des diverses primes mentionnées sur les post it avec la prime de rendement, est sans corrélation avec la rémunération à 11,50 euros net des heures prétendûment éludées telles que détaillées par l'appelant. Dans ces conditions, au vu des éléments rapportés par l'employeur, la cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé. B/ sur la demande au titre de la prime d'ancienneté L'article 8 de l'avenant mensuels de la convention collective dispose que l'ancienneté est calculée en fonction de la présence continue dans l'entreprise depuis la date d'engagement du contrat de travail en cours sans que soient exclues les périodes pendant lesquelles le contrat a été suspendu. Il prévoit également que les contrats antérieurs au contrat en cours sont pris en considération dans le calcul de l'ancienneté. La convention collective de la métallurgie des Bouches du Rhône qui régit les rapports contractuels prévoit à l'article 9 le versement d'une prime d'ancienneté ainsi définie. « Les salariés ayant au moins trois ans d'ancienneté telle que définie à l'article 8 de l'avenant mensuels de la présente convention collective bénéficient d'une prime d'ancienneté dans les conditions ci-après. La prime d'ancienneté s'ajoute au salaire réel de l'intéressé. Elle est calculée en fonction de la Rémunération Minimale Hiérarchique de l'emploi occupé prévue par l'article 7 de l'avenant mensuel de la présente convention, aux taux respectifs de : - 5% après 3 ans d'ancienneté ; - 10% après 6 ans d'ancienneté ; - 12% après 12 ans d'ancienneté ; - 15% après 15 ans d'ancienneté. L'article 7 de la convention, relatif à la définition des Rémunérations Minimales Hiérarchiques (RMH) précise : « Les Rémunérations Minimales Hiérarchiques correspondant aux coefficients de la classification découlant de l'accord national en vigueur feront l'objet d'au moins un réexamen annuel en vue de leur fixation par accord collectif pour la durée légale mensuelle du travail en vigueur lors de la conclusion de cet accord. Ces Rémunérations Minimales Hiérarchiques, assorties des majorations de 5% pour les ouvriers et de 7% pour les agents de maîtrise d'atelier, serviront de base au calcul de la prime d'ancienneté prévue par l'article 9 de l'avenant mensuels de la présente convention collective. Les Rémunérations Minimales Hiérarchiques étant fixées pour la durée légale mensuelle du travail, leurs montants doivent être adaptés à l'horaire de travail effectif et supporter de ce fait les majorations légales pour heures supplémentaires. Monsieur [W] [D] a été recruté en janvier 2011. Il bénéficie d'une prime d'ancienneté de 5 % depuis le mois de janvier 2014 et de 10 % à compter du mois de janvier 2017 calculée sur la RMH définie par l'article 7 de la CCN et selon les montants arrêtés chaque année par les partenaires sociaux. En l'espèce la rémunération minimale hiérarchique était de EN 2014, la rémunération minimale hiérarchique est de 1.081,34 euros ( majoration de 5% comprise ) pour 35 heures avecune valeur du point à 4,79 € (décret d'application publication au JO 1er novembre 2014) EN 2015, la rémunération minimale hiérarchique est de 1090,37 euros pour 35 heures avec une valeur du point à 4,83 € (décret d'application publication au JO 10 novembre 2015) EN 2016, la rémunération minimale garantie est de 1097,15 euros pour 35 heures avec une valeur du point à 4,86 € (décret d'application publication au JO 9 août 2016) En 2017, la rémunération minimale garantie est de 1106,18 euros pour 35 heures avec une valeur du point à 4,90 € (décret d'application publication au JO 13 octobre 2017) En 2018, la rémunération minimale garantie est de 1119,72 euros pour 35 heures avec une valeur du point à 4,96 € (décret d'application publication au JO du 09 mars 2019) En 2019, la rémunération minimale garantie est de 1129,80 euros pour 35 heures avec une valeur du point à 5 € (décret d'application publication au JO du 09 octobre 2019) En 2020, il n'y a pas eu d'avenant y relatif. Pour 169 heures de travail mensuel la base de calcul était donc de Novembre 2014 : 1235,61 2015: 1245,94 2016:1253,78 2017 :1264,11 2018 :1279,60 2019:1291 2020: 1291 soit une indemnité d'ancienneté de 61,78 en 2014 , de 62,29 euros en 2015 , de 62,68 euros en 2016 , de 126,41 euros en 2017 , de 127,96 euros en 2018 et de 129,10 euros en 2019 et 2020 ; L'appelant fait valoir que la prime doit être versées y compris pendant les absences pour maladie tandis que l'intimée consière que la prime doit être versée prorata temporis. L'arrêt cité par l'appelant pour exclure le paiement de la prime au prorata du temps de travail effectif n'est pas pertinent en ce qu'il concerne uniquement le calcul de l'ancienneté ouvrant droit à la prime toutefois la Cour de cassation considère que lorsque l'ancienneté du salarié est calculée sans tenir sans compte des périodes de suspension du contrat, la prime d'ancienneté accordée n'est pas une prime d'assiduité liée au travail effectif et est en conséquence due pendant les périodes d'absence pour maladie. La cour , après vérification des sommes dues et des sommes versées à l'appelant fait droit à la demande. C/ sur les indemnités de grands déplacements (instance 19/11272) Il n'est pas contesté en l'espèce que l'appelant n'a pas perçu d'indemnité de grands déplacements mais des indemnités forfaitaires de logement et transport d'un montant de 450 euros établies en application de l'article 2-4, relatif aux petits déplacements ,de l'accord National du 26 février 1976. M [D] soutient qu'étant domicilié en Roumanie l'indemnité de grand déplacement calculée à partir de son lieu d'attachement fixé au siège de l'entreprise aurait dû lui être payée tandis que l'employeur soutient que l'indemnité de grand déplacement ne peut être appliquée en l'absence de démonstration par l'appelant de frais inhabituels engendrés par une double résidence sur le territoire français et subsidairement le calcul de l'indemnité de grand déplacement à partir de son domicile initialement fixé au camping Les tamaris à [Localité 7] puis à proximité de chacun de ses chantiers et enfin à [Localité 8]. La cour retient qu'aux termes de l'article 1.5.2 de l'accord national du 26 février 1976 relatif aux conditions de déplacement, le grand déplacement est ainsi défini : " Le grand déplacement est celui qui, en raison de l'éloignement et du temps de voyage empêche le salarié de rejoindre chaque soir son point de départ. Est considéré comme tel le déplacement sur un lieu d'activité éloigné de plus de 50 km du point de départ et qui nécessite un temps normal de voyage d'aller-retour supérieur à 2h30 par un moyen de transport ou celui mis à sa disposition". L'article 1.3. de l'accord prévoit que le point de départ du salarié est fixé par le contrat de travail ou par avenant et peut correspondre à son domicile justifié lors de l'embauchage ou ultérieurement signalé. Pour les salariés ne disposant pas de domicile sur le territoire métropolitain le domicile est réputé , en application de l'article 1.2 de l'accord, être le lieu d'attachement c'est à dire le lieu où il sont gérés administrativement . L'employeur considère que le salarié a déplacé son domicile en fonction des chantiers de sorte la condition d'éloignement de plus de 50 km et de 2h30 de trajet du lieu de départ prévue par l'article 1.5.2 de l'accord pour percevoir l'indemnité de séjour prévue par l'article 3.5.1 de l'accord pour le salarié en grand déplacement n'est pas remplie. En l'espèce ( pièces 1,2,3 de l'appelant ) l'ensemble des documents contractuels signées entre l'appelant et l'intimée et notamment l'avenant du 12 avril 2012 entrainant poursuite des relations contractuelles dans le cadre d'un CDI à compter du 1 octobre 2012, domicilient l'appelant à la même adresse en Roumanie ; Contraiement à ce que soutient l'intimée c'est également cette adresse qui est mentionnée sur la demande d'autorisation de travail de M [D] ( pièce 3 de l'intimée ). L'adresse sise à La Couronne n'est pas l'adresse du domicile mais d'un simple logement collectif pour 3 à l'arrivée sur le territoire national. La demande d'autorisation de travail mentionne par ailleurs l'hébergement par l'entreprise. L'ensemble des bulletins de salaire jusqu'en octobre 2018 inclus mentionnent comme adresse " M [B] [D] chez [Adresse 6] à Berre l'étang"; les courriers adressés par l'entreprise à son salarié ont tous été envoyés au siège social. Dans ces conditions la cour considère que l'appelant se trouve être une personne domiciliée à l'étranger, dont la résidence est amenée à changer au fil des chantiers sur lesquels elle se trouve affectée mais dont le domicile est réputé être fixé au lieu d'attachement qui est en l'espèce le siège de l'entreprise ainsi que l'a justement apprécié le juge départiteur .et ce que confirment les attestations d'hébgerment signée par l'employeur en février 2012 et mai 2013( P 85 et 86 de l'appelant ). En conséquence la cour confirme le jugement en ce que le premier juge, constatant que l'appelant a été affecté que pour la période courant du 23 mars 2012 au 17 juillet 2013, Monsieur [D] était affecté sur un chantier situé à [Localité 9] (76) ; que pour la période du 18 juillet 2013 au 3 novembre 2013, il était affecté sur un chantier situé à [Localité 10] (64) ; que du 4 novembre 2013 au 30 mars 2014, il était affecté sur un chantier situé au [Localité 5] (76), que du 1er avril 2014 au 31 décembre 2015, il travaillait à [Localité 3] (59) et que du 6 au 11 janvier 2016, il travaillait à [Localité 13] a déduit qu'il peut prétendre aux indemnités prévues pour les grands déplacements. La cour note qu'ultérieurement l'appelant a travaillé à [Localité 12] du 4 juillet 2017 au 31 janvier 2018. L'article 3.5.1 de l'Accord national du 26 février 1976 relatif aux conditions de déplacement prévoit que le salarié en grand déplacement perçoit une Indemnité de séjour qui ne peut être confondue avec les salaires et appointements. Cette indemnité est versée pour tous les jours de la semaine, ouvrables ou non, d'exécution normale de la mission. La détermination, en tant qu'élément de remboursement des frais engagés par le salarié (sans que celui-ci ait à fournir une justification), est forfaitaire. Selon l l article 3.5.2. l indemnité de séjour ne peut être inférieure par journée complète à 13 fois le minimum garanti légal. Elle se décompose en tant que de besoin comme suit : - indemnité de logement : 5 fois le minimum garanti légal ; - indemnité de repas : 2,50 fois le minimum garanti légal ; - indemnité de petit déjeuner : 1 fois le minimum garanti légal ; - indemnité pour frais inhérents à la condition d'éloignement : 2 fois le minimum garanti légal. La part d'indemnité spécifique pour frais inhérents à la condition d'éloignement, fixée ci-dessus à 2 fois le minimum garanti légal, reste due intégralement dans le cas de journée incomplète par suite de départ ou de retour en cours de journée. L'article 3.5.3 précise que le barème ci-dessus est majoré de 10 % dans les trois cas suivants, sans possibilité de cumul entre eux : a) Pendant les deux premières semaines de tout grand déplacement ; b) Pour tout grand déplacement dans toute ville de 100 000 habitants et plus, ou dans toute agglomération groupant sur une seule commune ou sur une commune et ses communes limitrophes 100 000 habitants et plus c) Pour tout grand déplacement dans toute ville où, en raison de son caractère touristique, balnéaire, climatique, de sports d'hiver, de foire et d'exposition nationales ou internationales, le coût des hôtels et restaurants subit une pointe saisonnière pendant la période incluant le déplacement. L'article 3.5.4 ajoute qu'au barème tel que fixé ci-dessus par les alinéas 3.5.2, et 5.3. s'appliquent les taux suivants, en fonction de la durée du déplacement : - 10 premières semaines : 100 % - Au-delà de la 10e semaine : 90 % En application de l'article 3.722. L' indemnité de séjour n'est pas maintenue pendant les congés payés. Toutefois, si la reprise après congés payés s'effectue au même lieu d'activité qu'au départ, l'indemnité de séjour sera versée, dans la limite des dix premières semaines de la reprise, au taux de 100 %. Enfin, l'article 3.9.1. dispose qu'en cas d'absence, pendant le déplacement, pour maladie ou accident, justifiée dans les termes prévus par les dispositions conventionnelles applicables, le salarié continue de bénéficier des indemnités journalières de séjour jusqu'à la date soit de son hospitalisation, soit de son retour au point de départ, sans que le versement de ces indemnités puisse dépasser quinze jours. Néanmoins, en cas de retour ou d'hospitalisation sur place, la fraction d'indemnité de séjour correspondant au logement sera, si cela est nécessaire, maintenue dans la limite de quinze jours à compter de la date du retour de l'hospitalisation. En l'espèce la cour constate que dans son décompte des indemnités de grand déplacement figurant en pages 47 à 55 de ses conclusions l'appelant ne justifie pas du minimum garanti légal servant de base au calcul mais tient compte de l'indemnité perçue par un autre salarié alors que la demande au titre de la discrimination a été déclarée irrecevable dans le cadre de l'instance N°19/11272 , intègre une prime de vie chère qui ne résulte pas des dispositions conventionnelles , qu'il ne déduit pas les périodes de congés, qu'il intègre également à son calcul une prétention fondée sur une discrimination au titre des voyages de détente dont la cour n'est pas saisie. En conséquence ce décompte n'est pas utile. Dans ces conditions la cour se réfère au décompte présenté par l'employeur en pièce 22 de son dossier qui spécifie pour chaque période le minimum garanti et déduit les période de congés. Compte tenu de la période de réclamation fixée par l'appelant de novembre 2013 à mars 2020 inclus la cour fait doit à la demande de trop perçu présentée par l'intimée. D/ Sur la demande de dommages intérêts pour discrimination salariale résultant d'une inégalité de traitement ( instance 22/03542) et la demande subsidiaire de rappels de salaire pour inégalité de traitement Selon l'article L 1132-1 du code du travail :Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. L'article L1134-1 du code du travail dispose :Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination . Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce l'appelant fait valoir que la comparaison entre le taux horaire qui lui a été appliqué (11,50 euros) avec celui appliqué à ses collègues de travail M [E] et [Y] démontre qu'il fait l'objet d'une discrimination. Il considère que l'employeur a profité de sa situation de travailleur roumain, maitrisant mal le français tant à l'écrit qu'à l'oral, et du fait que son lieu de résidence était situé en Roumanie pour le discriminer en terme de rémunération et dans les conditions de travail' ainsi l'appelant fait bien valoir une discrimination liée à son origine et à sa difficulté à s'exprimer en français. Il expose que M [E] qui a été embauché en 2014 en qualité de tuyauteur niveau III échelon 1 coefficient 215( inférieur au sien ) bénéficie d'un taux horaire de 13 euros tandis que M [Y] qui a été embauché en 2018 au même niveau bénéficie d'un taux horaire de 14 euros. La société intimée soutient pour sa part que M [Y] auquel l'appelant se compare est de nationalité roumaine de sorte que le grief de discrimination à raison de l'origine n'est pas fondé alors au surplus que ce salarié est également mieux rémunéré que M [E] de nationalité francaise. Elle souligne que la différence de rémunération s'explique par le fait que MM [Y] et [E] ont été employés dans le cadre de contrat précaires en urgence pour éviter la perte d'un marché de sorte que l'entreprise n'a eu d'autre choix que de se soumettre à leurs exigences salariales. Si l'appelant établit effectivement la différence de rémunération au profit de Mm [E] et [Y], la cour constate toutefois que M [Y] auquel l'appelant se compare est, comme lui, d'origine Roumaine de sorte que la discrimination fondée sur l'origine n'est pas établie ; l'appelant ne rapporte pas la preuve par ailleurs que M.[Y] peut se prévaloir d'une maitrise de la langue française supérieure à la sienne. L'appelant est donc débouté de sa demande au titre de la discrimination. Selon le principe " à travail égal, salaire égal " dont s'inspirent les articles L.1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22-9°, L. 2271-1-8° et L. 3221-2 du code du travail, tout employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L. 3221-4 du code du travail, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence. S'agissant de M [E] la cour retient qu'il a été effectivement engagé en CDD du premier juillet 2014 au 20 mars 2015 dans un contexte de difficultés de l'entreprise dans l'éxécution du contrat GE POWER AND WATER et du refus du client d'indemniser une partie des retards de livraison ( pièces 70 , 71 , 72 , 73 de l'intimé ) . L'urgence de disposer de main d'oeuvre supplémentaire pour tenir les délais et la précarité de l'emploi offert sont de nature à justifier l'écart de rémunération S'agissant que de M. [Y] embauché le 2 mai 2018 la cour considère que les documents produits ne justifient pas la différence de rémunération accordée. Au vu du décompte non contesté figurant en page 64 du dossier de l'appelant dûment vérifié s'agissant des cumuls d'heures, seule la demande au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires en raison de la discrimination salariale ayant été déclarée irrecevable dans l'instance 22/03542, la cour fait droit à la demande pour un montant de 23107 euros bruts. E/ sur les retenues injustifiées sur salaire Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il revient à l' employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement du salaire et en cas de retenue opérée, de justifier de son bien-fondé. En l'espèce la société intimée ne verse aux débats aucun éléments justificatif des retenues effectuées il est en conséquence fait droit à la demande. F/ sur la demande de dommages intérêts pour éxécution fautive du contrat de travail La cour a retenu l'existence d'une inégalité de traitement ainsi que celle de retenues indues sur salaire, ce qui caractérise l'éxécution fautive du contrat de travail, toutefois l'appelant ne justifie pas d'un préjudice distinct de l'absence de paiement des sommes d'ores et dejà accordées à l'appui de sa demande de dommages intérêts. La cour confirme donc le jugement rendu dans l'instance 19 /11 272 de ce chef et déboute l'appelant de sa demande formée à ce titre dans l'instance 22/03542 G/ sur la demande au titre du harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon les dispositions de l'article 1152-4 du code du travail l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi précitée, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce à l'appui de la dénonciation du harcèlement moral qu'il estime avoir subi depuis la saisine de la juridiction prud'hommale en 2016 et pour lequel il a formé une demande dans l'instance 22/03542 , de sorte qu'il n'y a pas lieu d'envisager des faits uniquement postérieurs au 14 juin 2019 dans le cadre de cette instance, l'appelant produit 'diverses attestations dont il ressort - Pièce 102 -128 de l'appelant attestation de M [U] : que l'appelant était insulté sur le site par les ' chefs IREM ' et affecté à des taches de manière isolée et sans matériel - Pièce 103 M [T] : M [D] était harcelé par M [Z] [N] - Pièce 120 attestation de M [M] : M [D] était harcelé par nos supérieurs M [A] et [P] qui le faisaient travailler seul. ' une lettre d'un médecin généraliste en date du 26 juillet 2021 ( postérieure à la demande ) l'adressant à un psychiatre pour évaluation d'un possible syndrome anxio dépressif dans le cadre d'un stress au travail évoqué par l'appelant outre un compte rendu d'examen psychologique en date du 28 septembre 2021 reprenant ses propos sur son isolement familial et professionnel , son sentiment de ne pas être considéré et évoquant un burn out ll produit également en pièces 121à 127 des factures d'achat d'outillage ( masques , gants, rapes, chaussures de sécurité ainsi qu'une fiche d'observation sécurité ( pièce 129 ) attirant l'attention sur un travail effectué de manière isolée le 13 mars 2020 en dépit de la demande de surveillance par un autre salarié imposée par le bon de validation des travaux ( pièce 130) La cour, après analyse des éléments susvisés pris dans leur ensemble, considère qu'ils n'établissent pas des faits matériels laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral. Elle relève en effet que les attestations produites ne sont pas circonstanciées en ce qu'elles ne mentionnent ni le contexte précis ni les paroles proférées , que la lettre du médecin généraliste ne se prononce pas sur l'existence effective d'un syndrome anxio dépressif tandis que le compte rendu du psychologue ne fait que reprendre les propos de l'appelant. La cour retient que dans ses écritures l'appelant reconnait avoir toujours porté les équipement de sécurité nécéssaires à l'accomplissement de ses missions de sorte que les factures produites ne peuvent être rattachées avec certitude à l'activité professionnelle. Enfin elle considère que la production d'une fiche unique d'observation de sécurité , outre qu'elle démontre l'efficience du dispositif de contrôle mise en oeuvre par l'employeur , ne démontre pas le caractère répété du travail isolé nécéssaire à la caractérisation du harcèlement. En conséquence M [D] est débouté de sa demande de ce chef. III Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail A/ sur la qualification de la prise d'acte La Cour de cassation ( soc 11avril 2018 n°16-16.082) décide que l a prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; que s'il appartient au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte . La prise d'acte est un mode de rupture du contrat par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur. Si la prise d'acte de la rupture du contrat de travail n'est soumise à aucun formalisme, elle doit cependant être adressée directement à l'employeur. Ce mode de rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse s'il est établi des manquements graves de l'employeur à ses obligations ne permettant pas la poursuite de l'exécution du contrat ou, dans le cas contraire, d'une démission. Si contrairement au licenciement, la lettre de prise d'acte ne fixe pas les termes du litige, la charge de la preuve de la réalité des manquements repose sur le salarié. A l'appui de sa demande tendant à voir dire que la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul compte tenu des manquement de l'employeur l'appelant invoque -La discrimination sus visée -le harcèlement moral -l'inégalité de traitement résultant de la méconnaissance du principe ' à travail égal salaire égal' La société intimée conclut à l'absence de démonstration de manquements de nature a empêcher la poursuite du contrat de travail et fait valoir subsidiairement que l'ancienneté des manquements invoqués à la date de la prise d'acte démontre qu' ils n'étaient pas de nature à empêcher la poursuite du contrat.Elle soutient en conséquence que la prise d'acte constitue une démission. La cour ayant écarté l'existence d'une discrimination à raison de l'origine ainsi que l'existence du harcèlement moral ces griefs ne sont pas suceptible de fonder la prise d'acte. En revanche l'inégalité de traitement qui a perduré jusqu'à la date de la prise d'acte alors que l'employeur avait pleine connaissance des réclamations salariales de l'appelant justifie la prise d'acte qui produit en l'espèce les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse B/ sur les conséquences financières 1/ sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application de l'article L 1235-3 du code du travail l'appelant dont l'ancienneté est supérieure à 10 ans peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 mois et 10 mois de salaire. Au vu d'un salaire moyen rectifié pour tenir compte d'un taux horaire de 14 euros et d'une indemnité d'ancienneté de 129,10 euros la cour ,fixe l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 7667,25 euros en l'absence de production aux débats par l'appelant de justificatifs de sa situation professionnelle postérieurement à la prise d'acte alors que l'intimée produit aux débats ( pièce 115 de l'intimée ) des éléments de nature à établir que l'appelant a immédiatement retrouvé un emploi. 2/ sur l'indemnité de préavis La cour fait droit à la prétention du salarié de ce chef. 3/ sur l'indemnité légale de licenciement Le calcul de cette indemnité n'est pas discuté , la cour qui est tenue par le montant de la demande y fait droit . En application des dispositions des articles 1153 ancien du code civil (désormais article 1231-6) et R. 1452-5 du code du travail, les sommes allouées dont le principe et le montant résultent de la loi, d'un accord collectif ou du contrat (indemnité compensatrice de congés payés), portent intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur à l'audience de tentative de conciliation du conseil de prud'hommes valant mise en demeure. Les sommes fixées judiciairement (dommages-intérêts) produisent intérêts au taux légal à compter à compter de la date du prononcé du présent arrêt. La cour condamne la société IREM ENERGIES qui succombe à payer à l'appelant la somme de 4500 euros au titre des frais non compris dans les dépens de première instance et d'appel et la déboute de sa propre demande de ce chef et la condamne aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement et contradictoirement Constate que l'ordonnance du 6 janvier 2023 ayant déclaré recevable la demande de M [D] au titre du harcèlement moral à compter du 14 juin 2019 est définitive ; Déclare irrecevables comme nouvelles les demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires en raison de la discrimination salariale et la demande de complément d'indemnité de travail dissimulé formées dans l'instance 22/03542 ; Déclare recevables la demande de dommages intérêts pour discrimination salariale et la demande subsidiaire en rappel de salaire pour inégalité de traitement formées dans l'instance 22/03542 ; Confirme le jugement rendu le 14 juin 2019 par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ; L'infirme sur la prime d'ancienneté et le montant de l'indû au titre des indemnités de grands déplacements ; Statuant à nouveau de ces chefs Condamne la société IREM ENERGIES à payer à M [B] [D] : - 426,62 EUROS BRUT et 42,66 euros au titre des congés payés afférents au titre de la prime d'ancienneté Condamne M [B] [D] à payer à la société IREM ENERGIE : - la somme de 2713,76 euros au titre de la répétition de l'indû sur le paiement des indemnités de grand déplacement. Vu les demandes présentées dans l'instance 22/03542 Evoquant au fond Déboute M [D] de ses demande au titre de la discrimination, du harcèlement moral ainsi que de sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Condamne la société IREM ENERGIES à payer à M [D] la somme de : - 3041,68 euros brut au titre des retenues indues sur salaire - 23 107 euros brut et 2310,70 euros au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement salariale du mois de juillet 2014 au mois de décembre 2020 Dit que la prise d'acte du 7 Octobre 2021 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence ; Condamne la société IREM ENERGIE à payer à M [D] : - 7667,25 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 5061,94 euros et 506,19 euros de congés payés afférents au titre du préavis - 7171,07 euros à titre d'indemnité légale de licenciement - 4500 euros au titre de l'article 700 de première instance et d'appel Dit que les sommes à caractère salarial alloués par la présente décison portent intérêts à compter de la date de convocation de l'employeur à l'audience de tentative de conciliation du conseil de prud'hommes valant mise en demeure et que les sommes à caractère indemnitaire portent intérêts à compter du présent arrêt qui les fixe. Condamne la société IREM ENERGIE aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le président