Cour d'appel, 29 septembre 2022. 20/13104

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/435 Rôle N° RG 20/13104 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGWLF S.A.S. BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE C/ [N] [C] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Françoise BOULAN Me François GOMBERT Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 15 Décembre 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2020/05184. APPELANTE S.A.S. BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Jean paul ARMAND de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Jean-baptiste MARCOUL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIME Monsieur [N] [C] es qualité de mandataire Liquidateur de la société BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE, demeurant [Adresse 2] représenté par Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseillere Madame Agnès VADROT, Conseillere qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES: La société BATYCOM PROVENCE exploite un centre d'affaire situé à [Localité 3]. Par jugement en date du 22 novembre 2018, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son encontre. Au cours de la période d'observation renouvelée, la société BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE SAS a présenté des propositions tendant au paiement de son passif fixé à la somme totale de 415 666,70€ selon deux options à savoir soit le paiement de 100% du montant du passif sur 8 ans par échéances annuelles progressives, soit le paiement de 25% du montant du passif dans le mois suivant l'homologation du plan et abandon de 75% des créances par les créanciers. Parallèlement, par requête en date du 9 juillet 2020, Maître [C] a saisi le tribunal de commerce sollicitant la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire. Par deux jugements distincts en date du 15 décembre 2020, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a d'une part rejeté la proposition de plan de redressement déposé par la société BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE et d'autre part prononcé sa mise liquidation judiciaire. Par déclaration en date du 24 décembre 2020, la SAS BATYCOM SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANNEE a fait appel de la décision ayant ayant ouvert à son encontre une procédure de liquidation judiciaire. Par déclaration distincte du 24 décembre 2020 - et ayant donné lieu à l'ouverture d'une seconde procédure sous le numéro RG 20/13105- la SAS BATYCOM SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANNEE a fait appel de la décision ayant ayant rejeté sa proposition de plan. Par conclusions d'appelant n°4 déposées et notifiées au RPVA le 23 Mai 2022, la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANNEE demande à la cour, au visa des articles L631-15 et suivants du code de commerce, de: DIRE ET JUGER qu'elle est recevable et bien fondée en sa demande, CONSTATER le caractère infondé du jugement de rejet du plan de continuation présenté et du jugement de conversion de sa procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, INFIRMER dans toutes leurs dispositions les jugements rendus par le tribunal de commerce d'Aix en Provence en date du 15 décembre 2020 ayant rejeté son projet de plan de continuation et procédé à la conversion de la procédure de redressement judiciaire de la société CONSTATER que les moyens sérieux à l'appui de l'appel justifient l'homologation du plan de continuation et d'apurement du passif HOMOLOGUER le plan de continuation et d'apurement du passif présenté En tout état de cause, DECLARER les dépens en frais privilégiés de la procédure collective de la société BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE SAS Sur la réformation du jugement rejetant le projet de plan La SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE ne conteste pas que les éléments remis à Maître [C] et au tribunal de commerce à la date du 27 octobre 2020 permettaient de douter de sa capacité financière à apurer son passif mais rappelle qu'il appartient à la cour d'apprécier ses possibilités actuelles de redressement en précisant qu'elle a mis à profit le temps de la procédure d'appel pour procéder à une reprise complète de sa comptabilité. Elle expose ainsi qu'il ressort du bilan de l'exercice clos le 30 septembre 2019 qu'elle a réalisé un chiffre d'affaire de 1 141 096€ et a généré un résultat d'exploitation de 171 328€ démontrant la viabilité de son activité et sa capacité à dégager des bénéfices suffisants pour assurer le règlement de son passif. Elle fait valoir que si les résultats du bilan de l'exercice clos le 30 septembre 2020 sont négatifs, ils ne sont pas alarmants et relève qu'elle est parvenue à contenir ses pertes malgré une diminution conséquente de son volume d'activité, essentiellement due à la crise sanitaire, et à l'arrêt brutal de nombreux contrats en cours. Elle indique que c'est sur la base du bilan mais également au regard des projets de contrats lui étant confiés par les autres filiales du groupe auquel elle appartient ainsi que d'un changement de son activité que l'expert comptable de la société a été en mesure d'établir un dossier prévisionnel sur la période comprise entre le 30 septembre 2020 et le 31 Août 2023. La société BATYCOM PROVENCE MEDITERRANNEE SAS explique ainsi qu'elle interviendrait désormais comme une société de second oeuvre pour le compte notamment de la société Working Rolls ainsi que pour le compte de clients institutionnels du groupe. Elle affirme qu'elle dispose d'un carnet de commandes prévisionnel sérieux pour l'année 2022. Elle souligne que les marchés susceptibles d'être passés avec la société Working Rolls représenteraient à eux seuls un chiffre d'affaire total de 743 000€ et que la reprise d'activité reposerait également sur l'investissement personnel de son dirigeant, Monsieur [V], et le recours à l'intérim et/ou la sous traitance pour assurer au quotidien la réalisations des commandes qui lui seront confiées. Elle fait valoir que le dossier prévisionnel permet de constater qu'elle aurait pu réaliser sur la période 2020/2021, un chiffre d'affaire de 503 860€ soit une marge de progression de l'ordre de 19% par rapport à l'année précédente. Elle explique que le bilan au 30 septembre 2021 - qui a uniquement pour objet la période du 1er octobre au 15 décembre 2020 compte tenu du jugement de liquidation judiciaire - permet de constater qu'elle a réalisé un chiffre d'affaire de 51 020€ et dégagé un résultat d'exploitation de 14 884€ démontrant un retour à la rentabilité; que si elle avait été en mesure de poursuivre son activité, elle aurait retrouvé une capacité d'autofinancement de 53 455€. Elle soutient que la reprise d'activité permettrait la réalisation de : sur la période 2021/2022 -d'un chiffre d'affaire de 600 721€ -d'un résultat d'exploitation de 104 219€ -d'une capacité d'autofinancement de 80 985€ sur la période 2022/2023 -d'un chiffre d'affaire de 716 960€ -d'un résultat d'exploitation de 208 932€ -d'une capacité d'autofinancement de 160 511€ Elle précise que le projet de plan maintient le principe d'une double option de règlement à savoir: -soit un abandon de créances de l'ordre de 75% en contrepartie d'un paiement du solde, soit 25% du passif correspondant à la somme de 103 857€ au cours de l'année suivant le jugement d'adoption du plan -soit le paiement de l'intégralité du passif sur une durée maximum de 10 ans de manière progressive La SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE fait valoir que la seule circonstance du non paiement de la consignation mensuelle mise à sa charge ne peut justifier la décision entreprise d'autant qu'il s'agit d'un usage du tribunal de commerce d'Aix en Provence ne reposant sur aucun fondement juridique. Elle ajoute que s'il est exact qu'elle n'a pas pu produire l'attestation requise au titre de l'article L622-17 du code de commerce, elle conteste le montant du passif postérieur dont Maître [C] fait état pour un montant de 57 335,10€. Elle indique qu'en tout état de cause , Monsieur [V], en sa qualité d'associé, sera en mesure de réaliser un apport en compte courant d'un montant suffisant pour garantir le paiements des créances postérieures en cas d'infirmation des jugements contestés et pour disposer de la trésorerie nécessaire au redémarrage de son activité. Sur la réformation du jugement de conversion de la procédure de redressement La SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE soutient que contrairement à l'affirmation du tribunal de commerce d'Aix en Provence qui s'est contenté de dire que le redressement était manifestement impossible, elle est en capacité de se redresser puisqu'en mesure de soumettre à la cour un projet de plan de continuation dont elle précédemment démontré les sérieuses garanties d'exécution. Elle expose, en réponse aux arguments de l'intimé que: - que l'intégralité de la comptabilité a été reprise par un expert comptable indépendant et dont le sérieux ne saurait être remis en doute et que le sérieux du bilan produit n'est pas discutable -que les dettes postérieures dont Maître [C] es qualité fait état résultent de la conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire -qu'il est contraire au principe même de l'appel d'un jugement de conversion de soutenir que les pièces postérieures à la liquidation ne peuvent être produites dans la mesure où la cour apprécie la situation au moment où elle statue -que les éléments de contexte mis en avant par Maître [C] ne peuvent constituer des motifs de confirmation Par conclusions récapitulatives notifiées au RPVA en date du 23 mai 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [N] [C], es qualité de mandataire liquidateur de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANNEE, demande à la cour de: CONFIRMER le jugement du 15 décembre 2020 en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la société BATYCOM PROVENCE MEDITERRANNEE DIRE les frais et dépens frais privilégiés de la procédure collective Il rappelle tout d'abord les termes de son rapport du 26 octobre 2020 dans lequel il a relevé : -une capacité d'autofinancement semblant insuffisante au regard des charges annuelles progressives du plan présenté -le non respect de la consignation mensuelle prévue pour un montant de 3000€ à compter du mois de mars 2020 -le défaut de production de l'attestation d'absence de nouvelle dette récente et de relevé bancaire Maître [C] expose que, contrairement aux affirmations de l'appelante qui fait état d'une absence de dettes postérieures, il a reçu plusieurs réclamations à ce titre, à savoir: 29 181,11€ le 15 juillet 2020 du cabinet LAMARTINE (ancien avocat de la société) 2 544€ le 30 décembre 2020 du trésor public 9 165,77€ le 24 février 2021 de TOTAL ENERGIE Il relève que le bilan clos au 30 septembre 2020 n'est pas signé par le cabinet d'expertise comptable et qu'il émet un doute quant à la réalité des informations qu'il contient; qu'en outre les pièces comptables produites, et non signées, sont postérieures à la liquidation judiciaire alors que la cour doit se situer à la date à laquelle le tribunal de commerce a rejeté le plan et prononcé la liquidation judiciaire. Il ajoute que le précédent expert comptable a communiqué une lettre en date du 27 octobre 2020 dans laquelle il met clairement en doute la sincérité des documents comptables produits notamment une prétendue situation du mois de septembre 2020 qu'il conteste avoir réalisée alors qu'elle comporte l'entête de la société d'expertise. Il relève qu'il est acquis et reconnu par le dirigeant de BATYCOM que jusqu'à l'établissement par un expert comptable d'un nouveau bilan, il a été produit des documents qui ne reflétaient pas une image fidèle de la réalité, et ce en violation des dispositions des articles 123-12 et suivants du code de commerce. Le mandataire judiciaire fait valoir à cet égard que par jugement en date du 29 mai 2017 du tribunal de commerce d'Aix en Provence a lourdement condamné la société BATYCOM et Monsieur [V], celui-ci s'étant prévalu, pour tenter d'éviter une condamnation au paiement du capital non libéré de la société OFFYCE, d'une fausse assemblée générale. Il relève que le prévisionnel produit a été établi dans la perspective d'une reprise d'activité de la société BATYCOM laquelle interviendrait désormais comme une société de second oeuvre pour le compte notamment de la société WORKING ROLLS ainsi que pour le compte des clients institutionnels du groupe; qu'il produit pour crédibiliser ce provisionnel une seule pièce constituée d'un engagement de passation de marchés de la société WORKING ROLLS également signé par Monsieur [V]. Il conclut qu'il est manifeste que le jour où la cour statuera, à savoir au mois de juin 2022, une activité qui a cessé depuis le mois de décembre 2020 et qui par ailleurs a eu pour résultante une perte de plus de 40 000€ suivant le bilan clos au mois de septembre 2020, ne saurait permettre à la Cour d'homologuer un plan de redressement et donc de réformer le jugement qui a ledit plan prévisionnel, et ce d'autant plus que désormais le plan produit repose sur des éléments totalement différents de ceux qui avaient été produits en première instance et qui avaient déjà été rejetés par le tribunal de commerce. Il ajoute que le projet de plan de continuation proposé au stade de l'appel dans le cadre d'une activité nouvelle de la société BATYCOM ne repose que sur de simples allégations de la société WORKINGS ROLLS dirigée par le dirigeant de la société BATYCOM. Le Ministère public a conclu, le 6 octobre 2021 et le 23 mai 2022, à la confirmation de la décision entreprise. L'ordonnance de clôture initialement fixée au 21 octobre 2021 a été, sur le fondement des dispositions de l'article 803 du code de procédure civile, révoquée le 24 novembre 2021 avec nouvelle clôture au 25 mai 2022, l'affaire ayant été renvoyée à l'audience des plaidoiries du 15 juin 2022. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, A titre liminaire, il sera relevé que la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE a sollicité dans le dispositif de ses dernières conclusions, outre l'infirmation du jugement objet de la présente procédure d'appel, l'infirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence en date du 15 décembre 2020 ayant rejeté le plan de redressement proposé; que cette demande est irrecevable, le jugement visé n'ayant pas fait l'objet d'une déclaration d'appel dans le cadre de la présente procédure mais dans celui d'une procédure distincte. Au fond, Son état de cessation des paiements résultant de l'ouverture de la procédure collective, il se déduit des dispositions combinées des articles L631-1 et L640-1 du code de commerce que le redressement judiciaire d'une société ne peut être converti en liquidation judiciaire que dans le cas où son redressement est manifestement impossible. L'impossibilité manifeste du débiteur à se redresser in concreto au cas par cas au regard de sa situation matérielle et financière globale et de son activité. Par ailleurs, pour mener à bien cette appréciation, la cour doit examiner la situation matérielle réelle de l'appelante au jour où elle statue. En l'espèce, le passif de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE a été fixé à la somme totale de 415 666,70€ dont une somme de 270 663€ correspondant à des créances contestées. Il résulte des éléments de la procédure que: -que la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE n'a pas été en capacité de s'acquitter durant la période d'observation de la totalité de la consignation mensuelle de 3000€ fixée par jugement en date du 25 juin 2019 -que ladite société, qui n'a pas été en mesure de produire l'attestation requise au titre de l'article L622-17 du code de commerce, a généré de nouvelles dettes, le mandataire ayant reçu plusieurs réclamations concernant des dettes postérieures pour un montant total de 57 335,10€ -que le bilan au 30 septembre 2020 fait état d'un chiffre d'affaire de 392 095€ traduisant, de l'aveu même de l'appelante, une diminution de plus de 65% par rapport à l'année précédente, d'un résultat d'exploitation négatif de 45 008€ et d'un résultat net négatif de 45 033€ -que le bilan au 30 septembre 2021, bien que plus favorable, a uniquement pour objet la période du 1er octobre au 15 décembre 2020 compte tenu du jugement de liquidation judiciaire Il appert par ailleurs que le prévisionnel sur lequel la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE se base pour démontrer sa capacité de redressement repose sur la perspective d'une reprise d'activité ' laquelle a été arrêtée en décembre 2020 - pour laquelle elle interviendrait comme une société de second oeuvre pour le compte notamment de la société WORKING ROLLS ainsi que pour le compte des clients institutionnels du groupe. Elle ne produit cependant aucun élément de nature à attester de la concrétisation et de la viabilité de ce projet. Enfin, il n'est produit aucune pièce démontrant que Monsieur [V], en sa qualité d'associé, serait en mesure de réaliser un apport en compte courant d'un montant suffisant pour garantir les paiements des créances postérieures, lesquelles sont contestées. Il se déduit de ces éléments que c'est à juste titre que le tribunal de commerce d'Aix en Provence a jugé que le redressement de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE était manifestement impossible. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe DECLARE irrecevable la demande d'infirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence en date du 15 décembre 2020 et ayant rejeté le plan présenté par la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence en date du 15 décembre 2020 et ayant prononcé la liquidation judiciaire de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE Y ajoutant, ORDONNE que les dépens de la procédure d'appel soient employés en frais privilégiés de la procédure collective de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE LA GREFFIERELA PRESIDENTE