Cour d'appel, 13 décembre 2022. 21/07846

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2022 (n° / 2022 , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07846 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDRND Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Avril 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° P201902999 APPELANTE SAS COMPLETEL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 418 299 699, Dont le siège social est situé [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, Assistée de Me Olivier DEBEINE de l'AARPI CBR & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R139, INTIMÉES S.E.L.A.F.A. MJA, prise en la personne de Maître [H] [N], ès qualités, désignée par jugements du tribunal de commerce de Paris des 3 décembre 2019 et 29 juin 2020, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509, Dont le siège social est situé [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 4] S.A.S. KOSC , prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 813 528 866, Dont le siège social est situé [Adresse 3] [Localité 5] Représentées par Me Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029, Assistées de Me Ruth GABBAY, avocat au barreau de PARIS, toque : L0163, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, et de Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL ARRÊT : -Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * FAITS ET PROCÉDURE: Le groupe Altice, détenant la société Completel, a acquis la totalité des actions de la société SFR après y avoir été autorisée par décision du 30 octobre 2014 de l'Autorité de la concurrence sous réserve notamment de la cession à un tiers du réseau DSL de la société Completel et des contrats et équipements nécessaires à son exploitation. Ainsi, par acte du 30 septembre 2015, la société Completel a cédé, en présence de la société SFR, son réseau DSL à la société Kosc pour un prix total de 11.385.001 euros HT, à savoir : 5.700.000 euros HT au titre des " frais d'étude " dus à la société Completel et 5.685.001 euros HT au titre des prestations de fourniture de liaisons en fibre optique noire ou activées au travers de contrats d'IRU dus à la société SFR. La livraison de l'intégralité du réseau DSL devait intervenir progressivement en quatre étapes et au plus tard le 31 mars 2017. Par acte du 18 mars 2016, les sociétés SFR et Kosc ont conclu un contrat " wholesale " portant sur la fourniture des services de liaisons et d'hébergement des équipements dans les sites de SFR et des services annexes à la cession du réseau DSL, aux termes duquel la société Kosc a bénéficié d'un transfert de contrats faisant bénéficier la société Kosc des conventions liant la société Orange à la société SFR permettant un accès au réseau DSL sur des portions non dégroupées. Par acte du 10 novembre 2017, la société Kosc a apporté le réseau DSL à sa filiale, la société Kosc infrastructures, seule bénéficiaire des prestations de maintenance des services de liaisons tandis que la société Kosc demeurait bénéficiaire des prestations d'hébergement fournies au titre du contrat Wholesale et des prestations fournies au titre du contrat OVH. La société Kosc n'a réglé que 2 000 000 euros HT sur le prix de cession et, s'appuyant sur divers manquements, y compris le retard de livraison à l'encontre des société SFR et Completel, elle a refusé de régler le solde du prix de cession. Par acte du 30 novembre 2017, les sociétés SFR et Completel ont assigné la société Kosc devant le tribunal de commerce de Paris en paiement du solde du prix de cession et de dommages-intérêts pour une résistance abusive. Par décision du 3 septembre 2019, l'Autorité de la concurrence a conclu au respect par le groupe Altice des engagements pris au titre du contrat de cession. Les sociétés Kosc et Kosc infrastructures ont formé un recours contre cette décision qui est pendante devant le Conseil d'Etat. Sur demande de la société Kosc, par ordonnance du 5 septembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de conciliation, la Selarl BCM, prise en la personne de Me [Z] étant désigné en qualité de conciliateur. Les sociétés Kosc et Kosc infrastructures contestant des factures émises au titre des prestations effectuées par la société SFR en exécution des contrats Wholesale et OVH, la société SFR les a, par acte du 24 octobre 2019, assignées en paiement. Sur déclarations de cessation des paiements et par deux jugements du 3 décembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard des sociétés Kosc et Kosc infrastructures et désigné la SELAFA MJA en qualité de mandataire judiciaire. Par jugements du 29 juin 2020, le tribunal a arrêté un plan de cession des sociétés Kosc et Kosc infrastructures et prononcé leur liquidation judiciaire, la SELAFA MJA étant désignée liquidateur judiciaire. Par deux jugements du 8 septembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a constaté le désistement des sociétés SFR et Completel des deux instances au fond relatives au paiement du solde du prix de cession et au paiement de factures de prestations de services. Par acte du 3 février 2021, le liquidateur judiciaire des sociétés Kosc et Kosc infrastructures a assigné les sociétés SFR et Completel devant le tribunal de commerce de Paris en dommages et intérêts pour mauvaise livraison du réseau DSL. Les sociétés SFR et Completel ont déclaré des créances au passif des sociétés Kosc et Kosc international dont : -deux créances portant sur le solde du prix de cession et une créance portant sur les intérêts de retard, -trois créances portant sur des factures de prestations de services impayées et deux créances portant sur les intérêts de retard et pénalités de retard sur les créances contractuelles. Ces créances ont été contestées par les sociétés Kosc et Kosc infrastructures. Par six ordonnances du 9 avril 2021, le juge-commissaire a constaté que les contestations soulevées ne relevaient pas de son pouvoir juridictionnel et a invité le créancier à saisir la juridiction compétente. Les sociétés SFR et Completel ont interjeté appel de ces ordonnances par déclarations du 22 avril 2021. Le présent arrêt a trait à la procédure RG n° 21/7846 relative aux créances de la société Completel sur la société Kosc d'un montant de 4.107.600 euros au titre du solde du prix de cession et de 1.323.371,34 euros au titre des intérêts dus sur ce solde. Par dernières conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 10 octobre 2022, la société Completel demande à la cour d'infirmer l'ordonnance et, statuant à nouveau, de dire et juger que les contestations ne sont pas sérieuses, d'admettre au passif de la société Kosc sa créance d'un montant de 4.107.600 euros au titre du solde du prix de cession et sa créance d'un montant de 1.323.371,34 euros au titre des intérêts dus sur le solde du prix de cession, de rejeter l'appel incident, de condamner les intimées à lui verser la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamner le débiteur aux dépens. Par dernières conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 10 octobre 2022, la SELAFA MJA ès qualités et la société Kosc demandent à la cour : -à titre principal, de constater que le désistement des sociétés Completel et SFR de leurs actions au fond devant le tribunal de commerce de Paris peut être considéré comme une renonciation à se prévaloir de l'admission des sommes sur lesquelles ces procédures portaient, en conséquence d'infirmer l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de rejeter les sommes déclarées par la société Completel au titre du solde du prix de cession et des intérêts de retard sur ces sommes ; -à titre subsidiaire, de constater qu'il existe plusieurs motifs de contestations sérieux, susceptibles d'avoir une influence sur l'admission des sommes déclarées par la société Completel au titre du solde du prix de cession et des intérêts de retard sur ces sommes et, en conséquence, de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ces dispositions ; -en tout état de cause, de condamner la société Completel à payer à la SELAFA MJA ès qualités de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens. SUR CE, 1. Sur la demande de rejet des créances formée par la société Kosc La société Kosc soutient que les créances doivent être rejetées au motif que la société Completel, en se désistant de l'instance au fond qu'elle avait introduite avant le jugement d'ouverture pour faire connaître le solde du prix de cession et les intérêts de retard sur cette somme, a renoncé à se prévaloir de ses créances. La société Completel réplique qu'elle s'est désistée non de son action mais de l'instance pendante en se réservant expressément son droit d'action et que la société Kosc n'ayant formé aucune demande devant le juge du fond, elle n'a pu acquiescer à ses contestations. Par assignation du 30 novembre 2017 de la société Kosc, les sociétés SFR et Completel ont demandé la condamnation de la société Kosc à payer : -à la société Completel : 4.107.600 euros TTC au titre du solde du prix de cession, les intérêts de retard sur les factures concernées et un million d'euros à titre de dommages intérêts, -à la société SFR : 6.822.001,56 euros TTC au titre du solde du prix de cession, 4.283.002,21 euros TTC au titre des prestations complémentaires, les intérêts de retard sur les factures concernées et trois millions d'euros à titre de dommages et intérêts. Par jugement du 10 octobre 2018, le tribunal a ordonné une expertise judiciaire. Par conclusions du 3 août 2020 en vue de l'audience du 8 septembre 2020, les sociétés SFR et Completel se sont désistées de l'instance introduite par assignation du 30 novembre 2017 et non de leur action. Les sociétés SFR et Completel ont expressément précisé en page 4 de leurs conclusions qu'elles ne se désistaient " aucunement de leur action qui fonde les créances qu'elles ont déclarées ", alors que la procédure collective des sociétés Kosc et Kosc infrastructures avait été précédemment ouverte par jugements du 3 décembre 2019, et elles ont expliqué leur désistement par la circonstance que, selon elles, l'instance devant le tribunal était désormais inutile, au regard de la décision de l'Autorité de la concurrence du 3 septembre septembre 2019, et retarderait les opérations de liquidation, alors même que l'expert avait considéré qu'un délai additionnel de trois ans et un budget de 750.000 euros seraient nécessaires pour mener l'expertise à terme. Par jugement du 8 septembre 2020, le tribunal a donné acte aux sociétés SFR et Completel de leur désistement d'instance et, après avoir donné acte aux défenderesses de leur opposition, a constaté l'extinction de l'instance. Ainsi, non seulement la société Completel ne s'est pas désistée de son action qui fonde les créances qu'elle a déclarées mais il ne résulte clairement de ses conclusions de désistement d'instance aucune volonté non équivoque de se désister de son action. Aucun acte non équivoque de renonciation de la société Completel à ses créances n'étant ainsi caractérisé, la société Kosc doit être déboutée de sa demande de rejet de ces créances. 2. Sur la demande d'admission de ses créances formée par la société Completel La société Completel soutient que sa créance de solde du prix de cession n'est pas discutée par la société Kosc et qu'elle ne peut donc qu'être admise, que les prétentions de la société Kosc ne peuvent pas être qualifiées d'exception d'inexécution mais de demandes de dommages et intérêts et de compensation, qui ne constituent pas des contestations dès lors qu'elles ne portent pas sur la créance déclarée. Elle ajoute que le sort de la créance d'intérêts de retard suit celui de la créance du solde du prix de cession dont elle est l'accessoire. La société Kosc réplique qu'elle conteste tant la créance de solde du prix de cession que la créance d'intérêts de retard dont elle est l'accessoire sur le fondement de l'exception d'inexécution et qu'une telle contestation est une contestation sérieuse sur les créances déclarées de nature à jouer sur leur admission. Elle fait valoir que les sociétés SFR et Completel ont failli à leur obligation de livraison du réseau DSL de la société Completel au premier motif qu'elles n'ont respecté aucune des quatre étapes du planning de livraison défini par le contrat et prenant fin au plus tard le 31 mars 2017 et au second motif qu'elles ont livré le réseau dans des conditions déplorables, non conformes à leurs engagements contractuels (défaillances dans la livraison des " plaques ", livraison de liaisons sans continuité optique, livraison de plaques sans LIB ne permettant pas de détecter les problèmes de continuité optique, défaut d'informations permettant la commande de nouveaux LIB, absence de cartographie exploitable quant au tracé des liaisons du réseau DSL), que ses contestations reposent ainsi sur des éléments sérieux et qu'elles sont de nature à jouer sur l'admission du solde du prix de cession, peu importe que le réseau DSL ait été finalement livré, qu'enfin elle s'estime fondée à obtenir des pénalités contractuelles et des dommages et intérêts pour le retard pris dans la livraison du réseau qui viendraient en compensation des créances déclarées. L'article L. 624-2 du code de commerce dispose qu'au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. Il ajoute qu'en l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. Il y a discussion de la créance lorsque la créance déclarée est contestée dans son existence, son montant ou sa nature. Au jour du jugement d'ouverture, le 3 décembre 2019, la société Kosc avait été assignée, le 30 novembre 2017, par les sociétés SFR et Completel en paiement du solde du prix de cession, après que la société Kosc a refusé le règlement du prix considérant que la livraison du réseau n'était pas achevée et que sa continuité n'était pas assurée en raison de manquements des sociétés SFR et Completel à leurs obligations contractuelles, et le tribunal, par jugement du 10 octobre 2018, avait ordonné une expertise judiciaire, initialement demandée par la société Kosc. Ainsi, cette créance de solde du prix de cession était contestée par la société Kosc en son principe avant qu'elle ne soit déclarée à son passif. Devant le tribunal, la société Kosc n'a pas formé de demandes de dommages et intérêts mais s'est bornée à demander la désignation d'un expert judiciaire avec notamment pour mission de dire si le réseau DSL cédé par la société Completel avait été livré selon le calendrier convenu et en étant accompagné de mesures conformes aux dispositions contractuelles convenues par les parties. De même devant le juge-commissaire et la cour à sa suite, la société Kosc ne forme pas de demandes, ni de dommages et intérêts ni de compensation avec d'éventuels dommages et intérêts, à l'encontre de la société Completel. Ce n'est que par assignation du 3 février 2021 que le liquidateur judiciaire de la société Kosc a formé à l'encontre des sociétés SFR et Completel une demande en paiement de pénalités contractuelles ou de refacturation de services inutiles et en dommages et intérêts pour des fautes dans l'exécution de la cession du réseau DSL et ce, sans demande de compensation. Ces demandes ont ainsi été formulées après le jugement d'ouverture et indépendamment de la procédure de vérification des créances, sans être formées ni devant le juge-commissaire ni devant la cour à sa suite. A l'appui de sa contestation de la créance de solde du prix de cession déclarée par la société Completel, la société Kosc invoque des défaillances dans la livraison des " plaques ", la livraison de liaisons sans continuité optique, la livraison de plaques sans LIB ne permettant pas de détecter les problèmes de continuité optique, le défaut d'informations permettant la commande de nouveaux LIB, l'absence de cartographie exploitable quant au tracé des liaisons du réseau DSL. Il résulte de ces différents éléments que la société Kosc ne forme pas une demande de dommages et intérêts à l'encontre du créancier déclarant en vue de voir réduire le montant de la créance par le jeu de la compensation mais soulève bien devant le juge de la vérification des créances une contestation de la créance déclarée. S'agissant du caractère sérieux d'une contestation, le juge de la vérification des créances est dépourvu de pouvoir juridictionnel pour statuer lorsqu'il est saisi d'une demande d'admission de la créance sur l'exécution défectueuse du contrat ayant donné naissance à la créance. Or les moyens soulevés par la société Kosc au soutien de sa contestation, tels que rappelés ci-avant, ont trait à la livraison tardive et non conforme aux contrats de cession et de prestations de services et, partant, à l'exécution défectueuse du contrat. Il appartient en tout cas au juge du fond d'apprécier si les contestations soulevées caractérisent une inexécution contractuelle totale ou partielle ou si elles révèlent une seule exécution imparfaite du contrat de cession comme le prétend la société Completel. En outre, le tribunal de commerce, saisi de la demande en paiement de la société Completel du solde du prix de cession, avait, par jugement du 10 octobre 2018, ordonné une expertise judiciaire estimée nécessaire pour pouvoir apprécier exactement les faits de la cause. Enfin, la décision de l'Autorité de la concurrence du 3 septembre 2019, qui a conclu que les retards et les difficultés constatées dans le cadre du processus de cession du réseau DSL de la société Completel n'étaient pas de nature à établir un manquement de la société Altice aux obligations résultant de l'engagement souscrit dans le cadre de la prise de contrôle exclusif de la société SFR, ne permet pas au juge de la vérification des créances de statuer sur les moyens opposés par la société Kosc à la demande d'admission de la société Completel dès lors que l'Autorité de la concurrence n'est pas le juge du contrat, comme elle l'a elle-même explicitement indiqué dans sa décision, mais qu'elle est seulement amenée à apprécier le respect des seuls engagements pris dans la décision d'autorisation de la prise de contrôle et non le respect du contrat de cession. Il s'ensuit que les contestations soulevées par la société Kosc, de nature à remettre en cause le principe et le montant de la créance déclarée, ne sont pas dépourvues de caractère sérieux et dépassent en conséquence les pouvoirs du juge de la vérification des créances. L'ordonnance du juge-commissaire doit donc être confirmée. 3. Sur les demandes accessoires La société Completel succombant en son appel sera condamnée aux dépens et ne peut prétendre à une indemnité procédurale. Elle sera en revanche condamnée au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour statuant contradictoirement, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Y ajoutant Déboute la société Completel de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Completel à payer à la SELAFA MJA ès qualités la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Completel aux dépens d'appel. La greffière, Liselotte FENOUIL La Présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT