Cour d'appel, 14 décembre 2022. 19/02509

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 14 DECEMBRE 2022 PRUD'HOMMES N° RG 19/02509 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LAE3 Madame [T] [H] c/ Association Institution régionale des sourds et aveugles Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 avril 2019 (R.G. n°F 18/00079) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 02 mai 2019, APPELANTE : Madame [T] [H] née le 14 Octobre 1965 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] représentée et assistée de Me Iwann LE BOEDEC, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Association Institution Régionale des Sourds et Aveugles, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 1] représentée par Me Aude GRALL de la SELAS FIDAL, avocat au barreau d'AGEN COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 décembre 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire présidente chargée d'instruire l'affaire et Madame Sylvie Tronche, conseillère Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Madame [T] [H], née en 1965, a été engagée par l'association Institution Régionale des Sourds et Aveugles, ci-après dénommée l'IRSA, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (113, 75 heures par mois) à compter du 21 août 2014 en qualité d'éducatrice spécialisée. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées. Demandant la requalification de con contrat en contrat de travail à temps plein ainsi que le paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 3123-3 du code du travail outre un rappel au titre de la sujétion d'internat, Mme [H] a saisi le 19 janvier 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 5 avril 2019, a : - constaté que l'IRSA n'a pas manqué à ses obligations, - débouté Mme [H] de toutes ses demandes et laissé les dépens à sa charge, - débouté l'IRSA de sa demande reconventionnelle. Par déclaration du 2 mai 2019, Mme [H] a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 mai 2022, Mme [H] demande à la cour d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a considéré que l'IRSA n'avait pas manqué à ses obligations et l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, et, statuant à nouveau, de : - dire que l'employeur a violé ses obligations en matière de priorité d'embauche à temps complet, - dire fondée sa demande de rappel de rémunération au titre de la sujétion d'internat ou surclassement internat, au vu des explications fournies par l'employeur concernant celle-ci, - condamner l'Association IRSA à lui verser les sommes suivantes : * 21.296,43 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation des préjudices nés de la violation des dispositions de l'article L. 3123-3 du code du travail, * 3.293,76 euros au titre de la sujétion d'internat, * 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'intimée aux dépens et aux éventuels frais d'exécution forcée. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 janvier 2020, l'IRSA demande à la cour de': - confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - constater qu'elle n'a pas manqué à ses obligations, - débouter Mme [H] de l'ensemble de ses demandes, - à titre reconventionnel, condamner Mme [H] au paiement d'une indemnité de.3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [H] aux dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 mai 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 juin 2022. Par arrêt avant-dire droit rendu le 5 octobre 2022, la cour a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 5 décembre 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'au jugement déféré. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la priorité d'emploi Au visa de l' article L.3123-3 du code du travail, Mme [H] fait valoir qu'à plusieurs reprises, elle s'est portée candidate à des postes à temps plein ou temps partiel, même pour une durée déterminée, demandes auxquelles l'employeur n' y a pas donné suite alors que : - les salariés à temps partiel sont prioritaires pour occuper tant un emploi à temps plein qu' un emploi à temps partiel permettant un temps de travail supérieur, y compris pour une durée déterminée ; - l'accord de branche du 22 novembre 2013 annexé à la convention collective instaure une dérogation à la durée minimale de travail des salariés à temps partiel en la réduisant à 14 heures hebdomadaires pour les catégories de personnel pour lesquelles les exigences du poste le justifient ; - en sa qualité d'éducatrice spécialisée, elle pouvait postuler à des emplois d'animateur socio-éducatif et de moniteur- éducateur dont les missions sont identiques ; - la question organisationnelle et les contraintes de gestion du personnel alléguées par l'association sont inopérantes sur ses droits et, en tout état de cause, non démontrées ; - elle était bien fondée à refuser une rémunération moindre en qualité de moniteur éducateur d'autant que l'association dispose d'une latitude de gestion ; - au regard de la fréquence des recrutements externes, l'employeur ne peut exciper des augmentations temporaires de son temps de travail; - elle a obtenu une augmentation de son temps de travail à hauteur de 0,95 ETP en cours de procédure soit le 22 août 2019. L'association répond que : - Mme [H] a régularisé des avenants temporaires de complément d'heures ; - des postes vacants ont été attribués à d'autres salariés ayant une ancienneté supérieure à celle de Mme [H] ; - la dérogation à la durée minimale de 24 heures de travail applicable aux contrats de travail à temps partiel est réservée à des catégories de personnel pour lesquelles les exigences du poste le justifient ; aucun élément n'établit que le poste d'éducateur spécialisé comportait ces exigences ; il n'était donc pas possible de scinder un poste vacant pour augmenter la durée de travail de Mme [H] en laissant une fraction de temps de travail inférieure à 24 heures ; -la priorité s'applique aux postes de même catégorie professionnelle ou aux emplois équivalents et ni les postes de moniteur-éducateur ni ceux d'animateur socio-éducatif ne relèvent de la même catégorie ; en tout état de cause, Mme [H] refusait de percevoir un salaire inférieur en tant que monitrice ; - des considérations organisationnelles objectives (horaires identiques pour les deux postes, travail sur un autre lieu) ont justifié la non-attribution de postes à Mme [H], - le temps de travail de Mme [H] n'a été augmenté que suite à la réduction définitive du temps de travail de Mme [B]. *** Aux termes de l'article L. 3123-3 du code du travail, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper un travail à temps plein ont priorité pour l'attribution d'un emploi relevant de leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. Cette priorité porte tant sur les contrats de travail à durée indéterminée que sur les contrats de travail à durée déterminée. Le salarié à temps partiel peut aussi demander à occuper dans certaines conditions un poste à temps partiel pour être occupé à temps plein ou à temps de travail majoré dès lors qu'existe une compatibilité en termes d'horaire, de durée et de répartition. En cas de pluralité de candidatures de salariés à temps partiel pour le même emploi et de contestation, l'employeur doit communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix qui peut être motivé par des impératifs d'organisation de l'entreprise. Le non-respect par l'employeur de l'obligation résultant de l'article L. 3123-3 est sanctionné par le paiement de dommages et intérêts. * Mme [H] fait valoir qu'elle a été engagée pour une durée de travail à temps partiel alors qu'une candidature interne à temps complet avait été proposée à effet du 21 août 2014, date de prise d'effet de son contrat de travail. L' employeur répond que Mme [H] a accepté de signer son contrat et qu'en tout état de cause, ce poste a été pourvu par un salarié à temps partiel déjà dans l'entreprise et prioritaire, M. [M]. L'appel à candidature daté du 25 juin 2014 est antérieur à la signature du contrat de travail de Mme [H] qui n'avait donc pas acquis le bénéfice de la priorité qu'elle revendique. En tout état de cause, M. [M], salarié à temps partiel engagé avant Mme [H], a obtenu une majoration de son temps de travail à hauteur de 0,25 ETP. * Mme [H] produit ensuite en pièce 5 l'appel à candidature pour un poste d'éducateur spécialisé à temps plein à pouvoir à partir du 3 novembre 2014. L'employeur oppose qu'il a été fait droit à la priorité de passage à temps complet de Mme [C], salariée à temps partiel depuis le 2 novembre 2010, et que la demande de Mme [H] aurait conduit à ne laisser à pourvoir que 17,50 heures, soit un temps de travail inférieur à la durée minimale de 24 heures. Aux termes de sa candidature cotée 4, Mme [H] demande à l'employeur de "passer à temps plein" pour "compléter son temps partiel". Les pièces cotées 12, 13 et 14 de l'employeur établissent que Mme [C], recrutée à temps partiel par contrat de travail à durée indéterminée du 2 novembre 2010, a signé un avenant lui octroyant une durée de travail supplémentaire de 0,25 pour atteindre un temps complet. Il ne pouvait être accordé à Mme [H] une durée supplémentaire de 25% dès lors que le temps restant aurait été inférieur à 24 heures par semaine. L'accord du 22 novembre 2013 prévoit certes la possibilité de réduire le temps de travail à 14 heures pour des catégories professionnelles pour lesquelles les exigences du poste le justifient mais aucun élément n'établit que le poste répondait à ces exigences. * Mme [H] s'est portée candidate à un poste d'éducateur spécialisé à temps plein et à durée indéterminée (pièce 13). L'employeur répond que ce poste initialement proposé à temps plein a été proposé à hauteur de 25% du temps à M. [P], salarié prioritaire comme entré dans l'entreprise le 27 août 2012. Les pièces 16 et 17 de l' employeur établissent que M. [P], employé à temps partiel à compter du 27 août 2012, a signé un avenant à effet du 25 avril 2016 majorant son temps de travail de 0,25 pour le porter à un temps complet. L'attribution à Mme [H] d'un autre temps partiel de 0,25 % n'aurait laissé subsister qu'une durée de travail inférieure aux 24 heures hebdomadaires. * Mme [H] fait valoir que certains salariés ont obtenu des majorations pour des postes équivalents à 0,40 ETP et à des durées de travail correspondant à 0,15 ETP. Les pièces 27 et 28 de l' employeur établissent qu'un salarié à temps complet a obtenu à deux reprises une réduction de son temps de travail à hauteur de 104 heures puis de 69,33 heures mensuelles suite à la reconnaissance de son invalidité. La proposition d'un poste à temps partiel inférieur à la durée hebdomadaire minimale de 24 heures était justifiée par cette situation générée par une invalidité affectant un salarié occupant un poste de peintre. Ensuite, le Dr [X] [L], médecin à temps partiel hebdomadaire de 3 heures ( pièce 29), a fait valoir ses droits à la retraite à effet du 31 décembre 2014 puis a bénéficié d'un contrat cumul emploi-retraite sur un poste de 0,15 ETP conforme aux 2 heures hebdomadaires permises aux personnels médicaux tels que les médecins. * Mme [H] a proposé sa candidature sur des postes d'éducateur spécialisé à 0,75 ETP sur les périodes du 7 avril au 31 décembre 2015 et du 31 août au 31 décembre 2015 (pièces 7 et 10 de la salariée). Il ne s'agissait pas de rejoindre un autre poste à 75% de temps qu'elle occupait déjà. La lettre adressée par la salariée à l'employeur le 31 août 2015 (pièce 11) indique en effet qu'il s'agissait de compléter son temps partiel de 25%. Cette majoration aurait eu pour effet de réduire le temps de travail restant à une durée inférieure à 24 heures par semaine sans, encore, que soit établies les exigences particulières du poste. * Mme [H] a proposé sa candidature à un poste d'éducatrice spécialisée à temps plein à durée déterminée du 21 août 2015 au 5 juin 2016 (pièce 9 de la salariée). L' employeur indique que ce remplacement d'une salariée en congé sabbatique a été effectué par Mme [Z] pour des raisons organisationnelles tenant d'une part au fait que ces fonctions s'exerçaient sur le service des jeunes adultes (Jardin d'enfants spécialisé) et, d'autre part, à l'exécution par Mme [H] d'un temps de travail majoré en remplacement de Mme [G] sur la même période. L' employeur n'établit pas que Mme [H] n'exerçait pas ses fonctions dans un service différent du sien. Mais, des avenants temporaires de complément d'heures portant sur les mêmes périodes sont versés en pièce 2. La cour constate que la date de l'appel à candidature indiquée par Mme [H] (30 juin 2015) est postérieure à la date du premier avenant daté du 8 juin 2015 et aux avenants suivants. * Mme [H] a proposé sa candidature sur quatre postes de moniteur-éducateur à durée déterminée et indéterminée, trois portant sur un temps plein (pièces 6,19, 27 et 29 de la salariée). Mme [H] dit être titulaire du diplôme de monitrice-éducatrice et que ce poste relève de la même catégorie professionnelle. Elle indique qu'elle pouvait refuser de percevoir une rémunération moindre, l'association disposant d'une latitude lui permettant de maintenir sa rémunération d'éducatrice spécialisée. L'intimée répond d'une part que Mme [H] était alors engagée dans l'exécution d'avenants majorant son temps de travail et d'autre part, que le poste de moniteur- éducateur correspond à un coefficient moins élevé. Elle oppose les fiches métier établies par l'institution régionale du travail social de Nouvelle Aquitaine et les spécificités prévues par la convention collective, en soulignant les diplômes différents exigés pour chaque poste. L' article L.3123-3 du code du travail permet à un salarié à temps partiel de revendiquer la priorité qu'il instaure, pour un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou un emploi équivalent ou, si une convention le prévoit, un emploi présentant des caractéristiques différentes. L'accord du 22 novembre 2013 prévoit la possibilité pour l'employeur de proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet ne ressortissant pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent à condition que le salarié remplisse les conditions de qualification ou de compétences requises. S'agissant de l'appel à candidature versé en pièce 19 de la salariée, la cour constate qu'il porte sur un emploi à mi-temps. Mme [H] exerçant un emploi à 75 % du temps ne pouvait exiger d'occuper un emploi à temps inférieur. Pour le cas où elle demandait d'exercer ce poste pour 25 % de son temps, la durée de travail restant aurait été inférieure à la durée de travail hebdomadaire minimale. Les appels à candidature produits en pièces 27 et 29 de la salariée portent sur des postes de moniteur-éducateur à temps plein. Mme [H] a demandé (pièce 27 bis) d'exercer ces fonctions pour un quart de temps. L'association répond que le poste, la classification, la rémunération, le service et le public ne sont pas les mêmes et que l'affectation sur les deux postes (éducatrice spécialisée et monitrice-éducatrice) n'est pas possible, aucun salarié n'ayant jamais eu de "double casquette" en raison des contraintes. Mme [H] ne produit pas le diplôme de monitrice-éducatrice qu'elle prétend détenir. Elle ne dit pas avoir exercé cette fonction, de sorte qu'elle ne possède pas les qualification et compétences requises. Mme [H] a postulé à un poste d'animatrice socio-éducatif (pièces 22 et 23) à temps plein à partir du 1er octobre 2016. Elle précisait accepter de renoncer à ses fonctions d'éducatrice spécialisée à temps partiel pour celles d'animatrice à temps plein, la grille des salaires étant la même. L'association répond que ce poste nécessite d'être titulaire soit d'un diplôme d'Etat aux fonctions d'animation (DEFA) soit du certificat d'aptitude à la promotion des activités socio-éducatives et à l'exercice des professions socio-éducatives (CAPASE). Aucune pièce n'est produite pour établir que Mme [H] était détentrice d'un des diplômes sus visés. Elle ne dit pas avoir exercé ces fonctions, de sorte que les conditions de diplôme et de compétences ne sont pas réunies. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il n'est pas établi que l' association a méconnu les dispositions de l' article L. 3123-3 du code du travail et de la convention collective. Mme [H] sera déboutée de sa demande de ce chef. La cour constate par ailleurs que Mme [H] a abandonné sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein. Sur le surclassement conventionnel Mme [H] fait valoir que sa rémunération est établie sur la base du coefficient 434 alors que ses collègues exerçant des fonctions identiques bénéficient du coefficient 446. Elle ajoute qu'elle travaille en internat sur des horaires évoluant de manière régulière, que le surclassement d'internat, issu de l'article 7 de l'annexe 3 de la convention collective, a été instauré pour remédier à la pénurie de personnel éducatif compromettant le fonctionnement des internats. Elle ajoute qu'il n'y a pas d'avantage individuel acquis et qu'elle a temporairement perçu cette sujétion en 2008, que l'article 20.8 de la convention collective ne fait pas référence à une sujétion d'internat mais concerne l'ensemble des personnels et que l'article 7 de l'annexe 3 de la convention collective prévoit le surclassement internat sans référence à une anomalie de rythme de travail. Mme [H] soutient que l'intimée opère donc une confusion entre l' article 20.8 de la convention collective et l'avenant 202 du 27 juin 1989. Elle ajoute que des salariés embauchés après l'année 2000 en bénéficient. L'intimée répond que Mme [H] a été embauchée au coefficient 434 correspondant aux grilles de classification, que le coefficient 446 qu'elle revendique est celui incluant la "sujétion d'internat" dont le bénéfice est soumis à une anomalie du rythme de travail soumise, selon l'article 20.8 de la convention collective, à deux conditions cumulatives. L'association fait exposer que Mme [H] qui ne travaille pas en internat, n'a jamais travaillé le week-end et a toujours bénéficié de repos fixes, l'établissement étant fermé durant les fins de semaine. Elle explique que les salariés embauchés entre septembre 1980 et octobre 2000 ont perçu cette indemnité de sujétion contractualisée et l'ont gardé en tant qu'avantage acquis, étant précisé que les organisations syndicales ont refusé de signer un accord supprimant cet avantage et prévoyant la suppression progressive de cet avantage. Mme [H], engagée après octobre 2000, n'en a jamais bénéficié. L'association opère enfin une distinction entre l'indemnité de sujétion et l'indemnité de sujétion spéciale prévue par la convention collective et versée à tous les professionnels en vertu de l'article 1er de l'annexe 1 de la convention collective. En premier lieu, la cour constate que les bulletins de paye de Mme [H] -y compris celui du mois de septembre 2008- mentionnent une indemnité dite de sujétion spéciale d'un taux de 8,21 % de sorte que la salariée ne peut utilement arguer de ce qu'elle n'a perçu qu'une fois l'indemnité litigieuse qui lui serait refusée aujourd'hui, les deux indemnités ne reposant pas sur les mêmes textes. L'article 20.8 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 mentionne les principes de l'organisation hebdomadaire du travail : répartition des heures de travail et tableau de service. Il fait référence à 'l'anomalie de rythme de travail' (horaires irréguliers et repos hebdomadaires irréguliers) pour exiger une programmation prévisionnelle des horaires tenant compte des charges de travail prévisibles avec information des salariés. Cet article ne renvoie pas à un surclassement internat (ni même à une sujétion d'internat), de sorte que l'application des dispositions de l' article 7 de l'annexe 3 de la convention collective n'est pas soumise à l'existence d'une anomalie de rythme de travail. Le lien opéré par l'employeur n'est pas fondé. Le surclassement d'internat est mentionné à l'article 7 de l'annexe 3 de la convention collective sur lequel s'appuie Mme [H], rédigé dans les termes suivants : "pour remédier à la grave pénurie du personnel éducatif compromettant le fonctionnement des internats, il est institué un surclassement internat". Cette disposition n'emporte pas le bénéfice de plein droit de tout salarié à ce surclassement. Ce dernier s'applique aux salariés travaillant dans un établissement comportant un internat et Mme [H] n'a jamais travaillé en internat puisque ce dernier n'existait plus à la date de son embauche. La cour note à ce sujet que l'affirmation de la salariée qui prétend travailler en internat n'est corroborée par aucun élément. Il n'est pas contesté que l'employeur a tenté de mettre fin à ce surclassement et d'organiser un cadre d'extinction progressive mais aucun accord n'a pu être trouvé avec les organisations syndicales. Le surclassement de salariés engagés avant Mme [H] était contractualisé à une époque où ces derniers travaillaient en internat et il a perduré pour ces raisons. Mme [H] ne peut le revendiquer puisqu'elle était dès son embauche dans une situation différente. Mme [H] affirme que des salariés embauchés après l'année 2000 bénéficient de cette "sujétion". Mais d'une part, elle ne produit aucune pièce l'établissant et d'autre part, elle fait un amalgame - ainsi que relevé supra- entre le surclassement internat, la sujétion d'internat et la prime de sujétion spéciale versée au taux de 8,21 % et avec la sujétion d'internat. Dans ces conditions, Mme [H] sera déboutée de sa demande de ce chef. Sur les autres demandes Mme [H], partie perdante à l'instance et en son recours, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à l'IRSA une somme arbitrée à 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Constate que Mme [T] [H] ne conclut pas à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, Confirme le jugement entrepris, Condamne Mme [T] [H] aux dépens ainsi qu'à payer à l'association Institution Régionale des Sourds et Aveugles la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire