Cour d'appel, 24 février 2023. 20/07420

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 6 ARRET DU 24 FEVRIER 2023 (n° /2023, 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07420 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CB33H Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Mai 2018 -Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY RG n° 16/08783 APPELANTE Société civile SCCV NICOLE Agissant poursuites et diligences de son Gérant y domicilié en cette qualité. [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 INTIMEE Société TOULESOLS (T.L.S.) [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 3] Représentée et assistée par Me Véronique GUBLER, avocat au barreau de PARIS, toque : E2116 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Novembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Valérie GUILLAUDIER, Conseillère faisant fonction de Président Mme Valérie GEORGET, Conseillère Mme Alexandra PELIER-TETREAU, Vice-Présidente faisant fonction de Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame[X] [J] dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffière lors des débats : Mme Suzanne HAKOUN ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Valérie GUILLAUDIER, Conseillère faisant fonction de Président et par Alexandre DARJ, Greffier, présent lors de la mise à disposition. ***** FAITS ET PROCÉDURE La société Edelis, anciennement Akerys Promotion est intervenue initialement comme maître d'ouvrage d'un programme immobilier dénommé « [Adresse 4] » portant sur la construction de 69 logements collectifs divisés en trois bâtiments A, B et C à [Localité 5]. La société Edelis est ensuite devenue maître de l'ouvrage délégué de la SCCV Nicole, maître de l'ouvrage. Le maître d'oeuvre de l'opération est la société Arch'Engineering. La société Toulesols s'est vu confier la réalisation des travaux relatifs aux lots n°18A « Sols durs / Faïence » et n°19 « Sols souples / Parquets ». La société Logement Francilien aux droits de laquelle est venue la société 1001 Vies Habitat, a acquis en l'état futur d'achèvement les 69 logements collectifs le 25 mai 2011. Le 22 mars 2011, l'ordre de service n°1 a été signé par les sociétés Toulesols, Edelis et Arch'Egineering pour un montant de travaux de 232 000 euros HT. Un avenant a été régularisé portant le montant global du marché à la somme de 232 600 euros HT. Un avenant à l'ordre de service a été signé par les sociétés Edelis et Toulesols aux termes duquel elles sont expressément convenues que la SCCV Nicole substituait la société Edelis en tant que maître de l'ouvrage du programme immobilier. Le chantier a été réceptionné avec réserves le 28 mars 2013. La société Toulesols n'a pas procédé à la levée de l'ensemble des réserves listées. Le 30 avril 2013, la société Edelis a mis en demeure la société Toulesols de lever les réserves restantes, demande réitérée le 23 mai 2013. Le 3 juin 2013, la société Arch'Engineering a une nouvelle fois mis en demeure la société Toulesols de lever l'ensemble des réserves en lui rappelant la procédure, à savoir la communication d'un quitus par logement. Le 21 mars 2014, la société Toulesols a adressé à la société Arch'Engineering et à la SCCV Nicole une demande de libération de retenue de garantie pour les bâtiments A, B et C à hauteur de 13 997,92 euros TTC. Aucun procès-verbal de levée de réserves n'a été établi par le maître d'oeuvre ou le maître de l'ouvrage. Par acte du 13 mars 2014, la société Logement Francilien a fait assigner la SCCV Nicole et la société Akerys Promotion devant le président du tribunal de grande instance de Bobigny afin qu'il constate que toutes les réserves n'avaient pas été levées et qu'il désigne un expert devant notamment se prononcer sur les comptes entre les parties. Par acte du 15 avril 2014, la SCCV Nicole et la société Edelis ont fait assigner en intervention forcée et appel en garantie la société Toulesols. Par ordonnance de référé du 1er août 2014, M. [E] [K] a été désigné en qualité d'expert judiciaire, lequel a déposé son rapport le 21 février 2016. Par assignation du 16 mars 2016, la société Toulesols a sollicité du président du même tribunal la condamnation de la SCCV Nicole au paiement de la somme provisionnelle de 12 092,73 euros TTC au titre de la libération de la retenue de garantie telle qu'évaluée par l'expert. La SCCV Nicole a formulé des demandes reconventionnelles en raison du versement d'un trop perçu à la société Toulesols au titre du solde du marché et de sa carence dans la levée de l'ensemble des réserves. Par ordonnance du 8 juillet 2016, le président du tribunal de grande instance de Bobigny a constaté l'existence de contestations sérieuses et dit n'y avoir lieu à référé. Concomitamment à son assignation en référé, la société Logement Francilien a fait assigner la SCCV Nicole et la société Edelis au fond devant le même tribunal aux fins notamment d'obtenir la réalisation des travaux propres à assurer la levée de la totalité des réserves et/ou la reprise de l'ensemble des désordres, malfaçons, non-façons ou non conformités. Par ordonnance du 12 octobre 2015, le juge de la mise en état a sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise. Parallèlement, par assignation en date du 3 août 2016, la société Toulesols a fait assigner la SCCV Nicole devant le même tribunal afin qu'elle soit condamnée en principal à lui verser la somme de 13 997,92 euros TTC au titre de la libération de la retenue de garantie. Dans le cadre de l'instruction de l'affaire devant le juge de la mise en état, la SCCV Nicole a sollicité la jonction des deux affaires, qui lui a été refusée par ordonnance du juge de la mise en état du 20 mars 2017. Par jugement du 10 octobre 2018, le tribunal de grande instance de Bobigny a : - Condamné la SCCV Nicole à verser à la société Toulesols la somme de 12 137,53 euros TTC en paiement de la retenue de garantie, cette somme portant intérêts au taux légal majoré de 7 points à compter du 3 août 2016 ; - Condamné la SCCV Nicole aux dépens ; - Rejeté la demande formée par la SCCV Nicole à l'encontre de la société Toulesols tendant à la voir condamnée au paiement de la somme de 13 365,71 euros TTC correspondant au solde trop perçu par Toulesols ; - Rejeté la demande de la SCCV Nicole de voir condamnée la société Toulesols au paiement de la somme de 303 550 euros HT soit 363 045,80 euros TTC, au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves depuis le 5 mai 2013 jusqu'à l'intervention de la société ETC Rénovations ; - Rejeté la demande de condamnation de la société Toulesols au paiement de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. *** Par déclaration en date du 10 octobre 2018, la SCCV Nicole a interjeté appel dudit jugement, intimant la société Toulesols devant la cour d'appel de Paris. Par conclusions notifiées par voie électronique le 8 septembre 2022, la SCCV Nicole demande à la cour, au visa de l'ancien article 1134 du code civil, de : - Déclarer recevable et bien fondée son appel ; - Réformer le jugement entrepris en ce qu'il : l'a condamnée à verser à la société Toulesols la somme de 12 137,53 euros TTC en paiement de la retenue de garantie, cette somme portant intérêts au taux légal majoré de 7 points à compter du 3 août 2016 ; l'a condamnée aux dépens ; a rejeté sa demande à l'encontre de la société Toulesols tendant à la voir condamnée au paiement de la somme de 13 365,71 euros TTC correspondant au solde trop perçu par la société Toulesols ; a rejeté sa demande de voir condamnée la société Toulesols au paiement de la somme de 303 550 euros HT soit 363 045,80 euros TTC, au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves depuis le 5 mai 2013 jusqu'à l'intervention de la société ETC Rénovations ; a rejeté la demande de condamnation de la société Toulesols au paiement de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; Et statuant à nouveau, à titre principal : - Déclarer recevable et bien fondé son appel du jugement prononcé le 28 mai 2018 par le tribunal de grande instance de Bobigny ; - Constater que la société Toulesols n'a pas levé l'ensemble des réserves et qu'elle a été contrainte de faire intervenir la société ETC Rénovations en lieu et place de la société Toulesols après l'avoir mise en demeure à plusieurs reprises ; - Constater que la retenue de garantie n'a pas à être libérée en vertu de la loi et du CCAP ; - Constater que la retenue de garantie n'a pas à être libérée, la société Toulesols étant débitrice d'un solde trop-perçu d'un montant de 13 365,71 euros TTC ; - Constater que le quantum de la demande de la société Toulesols est injustifié, les stipulations du CCAP et les dispositions légales excluant toute prise en charge des travaux supplémentaires par elle ; - Constater que la demande de la société Toulesols au titre des intérêts évalués au taux légal majoré de 7 points sur la somme de 13 365,71 euros TTC est infondée en application des stipulations du CCAP ; En conséquence, - Débouter la société Toulesols de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Subsidiairement, - Dire que le montant de la retenue de garantie s'élève à la somme de 13 910,53 euros ; - Dire que les intérêts, par application du taux d'intérêt au taux légal ne peuvent commencer à courir avant la date de la présente assignation, à savoir le 3 août 2016 ; A titre reconventionnel : - Constater qu'elle a versé à la société Toulesols un excédent d'un montant de 13 365,71 euros TTC ; - Constater que la société Toulesols n'a pas levé l'ensemble des réserves et qu'elle a été contrainte de faire intervenir la société ETC Rénovations en lieu et place de la société Toulesols ; En conséquence, à titre principal, - Condamner la société Toulesols à lui payer la somme de 13 365,71 euros TTC correspondant au solde trop perçu par la société Toulesols ; - Condamner la société Toulesols à lui payer la somme de 319 650 euros HT, soit 382 301,40 euros TTC, au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves depuis le 5 mai 2013 jusqu'à l'intervention de la société ETC Rénovations ; et subsidiairement à la somme de 314 250 euros HT soit 375 843 euros TTC, si la cour considérait que la date du point de départ des pénalités de retard devait être le 9 mai 2013 ; Subsidiairement, - Ordonner la compensation de la somme de 13 365,71 euros TTC avec son éventuelle condamnation au titre de la retenue de garantie ; En tout état de cause : - Débouter la société Toulesols de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - Condamner la société Toulesols à lui payer la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la société Toulesols aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 octobre 2022, la société Toulesols demande à la cour, au visa des anciens articles 1134, 1147 et 1779 et suivants du code civil, des nouveaux articles 1103, 1104 et 1217 et suivants du code civil, de l'article 441-10 (ancien article 441-6) du code de commerce, de l'article L. 111-3-1 du code de la construction et de l'habitation et de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, de : - Déclarer recevable et biens fondé son appel incident ; - Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bobigny du 28 mai 2018 en ce qu'il : a condamné la SCCV Nicole à lui verser la somme de 12 137,53 euros TTC en paiement de la retenue de garantie après déduction du compte inter-entreprise ; a rejeté la demande formée par la SCCV Nicole à son encontre en restitution du trop-perçu ; a condamné la SCCV Nicole aux dépens ; - Infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bobigny du 28 mai 2018 en ce qu'il : a fixé le taux d'intérêts de retard au taux légal majoré de 7 points sur la somme de 12 137,53 euros TTC, à compter du 3 août 2016 ; l'a condamnée à verser à la SCVV Nicole la somme de 6 000 euros au titre des pénalités de retard ; a rejeté les demandes formées sur les frais irrépétibles ; - Et statuant à nouveau : Assortir la condamnation en principal de la SCCV Nicole d'un montant de 12 137,53 euros TTC d'intérêts de retard fixé au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage, à compter du 3 août 2016 et jusqu'au 17 juillet 2020 ; débouter la SCCV Nicole de sa demande de condamnation au titre des pénalités de retard ; condamner la SCCV Nicole au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Y ajoutant : condamner la SCCV Nicole aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 17 novembre 2022. MOTIFS Sur la demande principale portant sur la libération de la retenue de garantie, du compte inter-entreprises et des intérêts de retard Moyens des parties : La SCCV Nicole, poursuivant l'infirmation du jugement sur la libération de la garantie, soutient qu'elle a été contrainte de faire intervenir la société ETC Rénovations pour procéder aux travaux de reprise dès lors que la société Toulesols n'avait pas levé l'ensemble des réserves. Elle expose à ce titre que la retenue de garantie n'a pas à être libérée en vertu de la loi et du cahier des charges administratives particulières qui lie les parties, alors qu'elle a formalisé une opposition à la libération de ladite garantie à l'encontre de la société Toulesols notamment par des premières lettres adressées le 30 avril 2013 et en mai 2013, et alors que la société Toulesols est défaillante à communiquer un quitus de levée de réserves individualisé par lot ou un procès-verbal d'attestation de levée de réserves. Elle ajoute que la société Toulesols est débitrice d'un solde trop perçu à concurrence de 13 365,71 euros dont elle est en droit de demander la restitution à titre reconventionnel et, enfin, que le quantum des prétentions de société Toulesols est injustifié. S'agissant des intérêts de retard réclamés par la société Toulesols sur la retenue de garantie, la SCCV Nicole indique qu'aucun intérêt moratoire sur le solde du décompte général définitif n'est dû en vertu du CCAP. Elle oppose en outre la non-application de l'article L. 441-6 du code de commerce au contrat de louage d'ouvrage. Elle forme enfin une demande reconventionnelle au titre du solde du trop-perçu qu'elle évalue à la somme de 13 365,71 euros et sollicite la condamnation de la société Toulesols à le lui restituer. La société Toulesols réplique que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a fixé la retenue de garantie à la somme de 13 910,53 euros TTC, et que le solde du compte inter-entreprises restant à sa charge s'élevait à 1 773 euros TTC, de sorte que les sommes restant dues après compensation s'élèvent à 12 137,53 euros TTC. Elle précise que sur 37 appartements, elle a obtenu 27 quitus, et que sur les 10 autres lots, elle a fait une analyse des factures de la société ETC Rénovations, estimant que certaines interventions ne la concernaient pas et que d'autres devaient être imputées également à parts égales avec les autres entreprises concernées par les réserves à lever. Elle conclut que c'est au regard de l'ensemble des pièces ainsi fournies que l'expert judiciaire a retenu des imputations du compte inter-entreprises à la charge de la société Toulesols limitées à la seule somme de 1773 euros, dont les préconisations ont été suivies par le tribunal, de sorte que la retenue de garantie ainsi déterminée est restituable un an après la réception. Sur les intérêts de retard, la société Toulesols soutient que l'article L. 446-6 du code de commerce est applicable à tout professionnel, peu important son statut, en ce compris dans le cadre de marchés de travaux privés. Réponse de la cour : Les deux premiers articles de la loi 71-584 du 16 juillet 1971, laquelle est d'ordre public, prévoient que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés ci-dessus, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition du maître d'ouvrage doit concerner la libération des sommes consignées, motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts. En l'espèce, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) rappelle les articles susvisés et prévoit, en son article 3.17.1, qu' 'il sera pratiqué sur tous les paiements d'acomptes une retenue garantissant la bonne exécution du marché. Le montant TTC de cette retenue, conformément à la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, sera égale à 5% du montant des travaux TTC'. En son article 3.17.3, il est indiqué que 'les retenues de garantie ou caution seront libérées, une année après la réception à la condition qu'il n'y ait pas d'opposition motivée en application de cette garantie. (...). L'application de ce qui précède ne pourra se faire à la condition que le maître d'ouvrage produise le justificatif au consignataire de la caution qu'il y a eu mise en demeure'. Il est constant qu'une retenue de garantie de 5% du montant TTC des travaux a été opérée au fur et à mesure des situations émises. La réception des travaux a eu lieu le 28 mars 2013 avec réserves, consignée dans un procès-verbal signé de la société Toulesols, de sorte que le paiement de la retenue de garantie devait intervenir au plus tard le 28 mars 2014. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 avril 2013, la société Akerys Promotion a mis en demeure la société Toulesols d'intervenir pour lever les réserves concernant les travaux objet de son marché dans un délai de cinq jours. Cette lettre a été suivie de deux courriers électroniques des 23 et 29 mai 2013, et d'autres lettres aux termes desquels il lui a été rappelé son obligation de lever les réserves, sous réserve d'application de pénalités de retard et d'intervention d'une entreprise extérieure. Par lettres des 15 mai, 4 et 25 juin 2014, la SAS Toulesols a réclamé à la SCCV Nicole et à la société Akerys Promotion la somme de 13 997,92 euros TTC en paiement de la somme retenue à titre de garantie, étant observé qu'aucune réponse de la SCCV Nicole ou de la société Akerys Promotion n'est alléguée ni versée aux débats. Si ces lettres et ces courriers électroniques n'évoquent pas la retenue de garantie, ils ont toutefois effectivement mis en demeure la société Toulesols de réaliser les travaux afin que les réserves soient levées et, en ce sens, ils constituent une opposition motivée à la libération des sommes retenues à titre de garantie et satisfont aux conditions posées par l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971. Il s'en déduit que les conditions de retenue d'une partie du prix telles que prévues par la loi précitée sont réunies. Dès lors, il n'y a pas lieu de condamner la SCCV Nicole à payer des intérêts moratoires calculés à compter du 28 mars 2014. En revanche, ladite retenue n'ayant pour objectif que de garantir l'exécution du contrat et de couvrir les éventuels griefs qui surviendraient consécutivement à la réception des travaux, c'est-à-dire de payer le coût des travaux nécessaires pour lever les réserves si l'entrepreneur ne les réalise pas lui-même, le solde de la retenue de garantie qui ne correspond pas à la levée des réserves doit être restitué à la société Toulesols. Sur le montant de la retenue de garantie L'article 1793 du code civil prévoit que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire. En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat litigieux est un marché à forfait, ainsi qu'il est précisé au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui stipule que 'l'entrepreneur a l'obligtion d'exécuter tous les travaux nécessaires à la perfection de l'ouvrage' et que 'le montant du marché est global et forfaitaire, c'est-à-dire qu'il ne devra comporter aucun complément d'aucune sorte. ll est expressément stipulé que le maître d'ouvrage ne supportera aucun supplément de prix pouvant résulter d'erreurs, d'omissions et d'aléas techniques de quelque nature qu'ils soient au titre du marché'. Par ailleurs, il est observé que les deux devis dont fait état la société Toulesols pour la détermination du montant total du prix des travaux en vue de fixer celui de la retenue de garantie ne sont pas signés du maître de l'ouvrage et aucune pièce ne vient établir que ce dernier les a acceptés. Au surplus, ils concernent des travaux portant sur la reprise d'un sol abîmé et la reprise d'une fissure dans la dalle de béton, alors que la société Toulesols était chargée des lots 'sols durs et souples' pour l'ensemble des bâtiments et, dans ce cadre, il n'est pas démontré que ces travaux ne constituent pas des travaux compris dans le forfait en ce qu'ils participent au perfectionnement des travaux qui ont été commandés à l'entrepreneur. Ainsi, si le juge des référés a pu estimer que la SCCV Nicole était débitrice des sommes réclamées au titre de travaux supplémentaires, c'est à bon droit que le tribunal, statuant au fond, ne s'est pas considéré comme étant lié par la condamnation ordonnée par le juge des référés sur ce point, conformément à l'article 488 du code de procédure civile qui dispose que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, 1'autorité de la chose jugée. Enfin, le juge n'étant pas tenu par les constatations de 1'expert mais devant rechercher, dans le rapport d'expertise, tous les éléments de preuve de nature à établir sa conviction sans être tenu de le suivre dans ses conclusions, le tribunal a valablement pu rejeter les sommes, certes retenues par l'expert, au titre des travaux supplémentaires qui ont donné lieu à la condamnation du maître d'ouvrage par le juge des référés. En conséquence, dès lors que la stipulation relative à la vérification du décompte définitif des travaux de l'entrepreneur par l'architecte n'est pas incompatible avec la notion de marché à forfait, le tribunal a justement estimé qu'il n'y avait pas lieu de prendre en compte ces devis pour l'application du taux proportionnel de la retenue de garantie. Il s'ensuit que seules les sommes visées par l'ordre de service n°1 et par l'avenant seront prises en considération, soit la somme totale de 232 600 euros HT (278 210,56 euros TTC), de laquelle se déduit une retenue de garantie de 13 910,53 euros TTC, selon les taux de TVA exposés dans le décompte définitif du 7 novembre 2014 émanant du maître d'oeuvre et non contestés. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les sommes dues au titre du compte inter-entreprises et les intérêts de retard La SCCV Nicole estime qu'au titre du compte inter-entreprises, la somme de 11 740,13 euros TTC doit être retenue à partir du tableau établi par le maître d'oeuvre, alors que la société Toulesols conteste être débitrice de cette somme au motif qu'elle a procédé elle-même aux travaux portant sur les réserves. Pour sa part, l'expert - par comparaison entre les quitus versés par la société Toulesols et les prestations fournies par l'entreprise ETC Rénovations à la lecture des factures de cette dernière et de ses fiches d'intervention - a retenu une somme de 1 773 euros TTC à la charge de la société Toulesols. L'expert a ainsi justifié de la méthode qu'il a utilisée en tenant compte des lacunes et insuffisances des pièces qui lui ont été soumises par les parties et que le tribunal a justement appréciée aux termes de motifs que la cour adopte. La cour confirmera par conséquent le jugement en ce qu'il a suivi l'expert sur ce point et a ainsi retenu la somme de 1 773 euros due par la société Toulesols au titre du compte inter-entreprises. Il s'ensuit que le montant du marché est de 232 600 euros HT, soit 278 210,56 euros TTC, que la retenue de garantie s'élève à la somme de 13 910,53 euros TTC et, enfin, que le solde du compte inter-entreprises restant à la charge de la société Toulesols est de 1 773 euros TTC. Ainsi, la somme restant due à la société Toulesols s'élève à 12 137,53 euros TTC (13 910,53 - 1 773). La SCCV Nicole fait état d'un trop perçu de 13 365,71 euros TTC par la société Toulesols, en réclame la restitution et, à défaut, formule une demande de compensation avec les sommes réclamées par l'intimée. Cette somme de 13 365,7l euros TTC provient, selon l'appelante, de la déduction du prix du marché des sommes déjà versées en paiement des situations émises (260 361,40 euros TTC), de la retenue de garantie (13 910,53 euros TTC), des soldes du compte prorata (5 564,21 euros TTC) et du compte inter-entreprises (11 740,13 euros TTC). Toutefois, en prenant en compte le solde du compte inter-entreprises fixé comme il a été examiné supra à hauteur de 1 773 euros TTC - au lieu de 11 740,13 euros TTC comme le prétend à tort la SCCV Nicole -, le solde reste créditeur en faveur de la société Toulesols y compris déduction faite du solde du compte prorata. En outre, comme l'a relevé le tribunal, la société Toulesols ne demande pas la restitution du solde du compte prorata mais uniquement de la retenue de garantie fixée et la somme de 12 137,53 euros TTC, après déduction des sommes venant au débit du compte inter-entreprises de celle-ci. Il s'ensuit que la SCCV Nicole reste redevable de la somme de 12 137,53 euros TTC au profit de la société Toulesols. La cour confirmera par conséquent le jugement en ce qu'il a condamné la SCCV Nicole à verser à la société Toulesols la somme de 12 137,53 euros TTC et en ce qu'il a, par déduction, rejeté la demande de restitution de la somme de 13 365,71 euros formée par la SCCV Nicole. S'agissant des intérêts moratoires, en application de 1'article 1153 du code civil dans sa version applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, il convient de fixer le point de départ de leur calcul au jour de l'assignation en absence de toute autre mise en demeure antérieure à cette date. S'agissant du taux d'intérêt, il est prévu au CCAP que 'le présent cahier des clauses administratives particulières stipule et fixe les conditions du marché passé avec l'entrepreneur pour la réalisation des travaux. Il modifie et complète la NORME AFNOR NFP 03 001 dans son édition de décembre 2000". Par ailleurs, les pièces contractuelles renvoient à cette norme. S'agissant d'un paragraphe intitulé '1.4.2. Contradiction entre documents', il est précisé 'En cas d'omission, la pièce la plus complète sera prise en considération pour les renseignements qu'elle contient'. Enfin, contrairement à ce que la SCCV Nicole soutient, l'article 1.4.1 n'établit aucun ordre de prévalence entre les diverses pièces constitutives du marché. La circonstance selon laquelle il est indiqué, au paragraphe 3.14 du CCAP concernant les intérêts moratoires, 'sans objet' ne signifie pas qu'il s'agit d'une omission, auquel cas, aucune mention n'aurait été apportée. Par conséquent, la norme Afnor NFP 03 001 n'est pas applicable pour les intérêts moratoires et aucun intérêt de retard ne peut dès lors être réclamé par la société Toulesols sur le fondement de cette stipulation. En outre, l'article L. 441-6 du code de commerce dans sa version applicable après l'entrée en vigueur de la loi du 20 novembre 2012 mais avant celle de la loi du 17 mars 2014, s'appliquant aux producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur, dispose que sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard prévues aux termes de cette disposition sont ainsi dues de plein droit, sans avoir à être mentionnées dans le contrat, peu important que le maître d'ouvrage soit une société civile immobilière ou de construction-vente. Enfin, le seul fait que le maître de l'ouvrage ne soit pas un commerçant et qu'il n'ait pas davantage conclu un acte de commerce n'est pas de nature à en écarter l'application. Il s'en déduit que ces dispositions s'appliquent sans distinction aux marchés de travaux, en ce compris au contrat d'entreprise lequel est un contrat de prestations de services. Si la société Toulesols avait limité sa demande en première instance au taux d'intérêt légal majoré de 7 points, elle sollicite désormais devant la cour l'application du taux retenu par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage, à compter du 3 août 2016, date de l'assignation, jusqu'au 17 juillet 2020. Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu'il a assorti la condamnation de 12 137,53 euros en paiement de la retenue de garantie de l'intérêt au taux légal majoré de 7 points à compter du 3 août 2016. Statuant à nouveau, la cour portera l'intérêt au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage, à compter du 3 août 2016 et jusqu'au 17 juillet 2020, date du règlement de la somme litigieuse au profit de la société Toulesols. Sur la demande reconventionnelle concernant les pénalités de retard Moyens des parties : La SCCV Nicole forme une demande au titre des pénalités de retard à concurrence de 365 045,80 euros dans la levée des réserves depuis le 5 mai 2013 jusqu'à l'intervention de la société ETC Rénovations et critique à ce titre le mode de calcul retenu par le tribunal. Elle retrace ainsi, pour chaque lot individualisé, le nombre de jours de retard dans la levée des réserves par rapport à la fiche d'intervention de la société ETC Rénovations et conteste la valeur probante des quitus produits par la société Toulesols. La société Toulesols réplique que le tribunal a correctement vérifié les conditions de mise en 'uvre de la clause pénale, évalué les pénalités encourues au regard des pièces communiquées, retenant 226 jours de retard au titre des levées de réserves, soit un montant de 13 514,80 euros TTC, puis valablement réduit l'indemnisation à 6 000 euros TTC. Elle rappelle enfin que les quitus versés et leur confrontation avec les factures de la société ETC Rénovations ont été examinés par l'expert qui a ainsi constaté que l'ensemble des réserves avait été levé et que les seules factures qui lui étaient imputables au titre des prestations réalisées par la société ETC Rénovations s'élevaient à la somme de 1 773 euros. Réponse de la cour : L'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. En l'espèce, le CCAP stipule des pénalités de retard à hauteur de 50 euros HT par jour calendaire et par logement en cas de retard dans la levée des réserves. Il est précisé que 'le montant des pénalités est acquis au maître d'ouvrage en dédommagement du préjudice subi sans que cela puisse être considéré comme une indemnisation forfaitaire du préjudice.' Cette stipulation s'analyse en une clause pénale au sens de l'article 1152 du code civil, dans sa version applicable antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance précitée, lequel prévoit que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, toute stipulation contraire étant réputée non écrite. En l'espèce, la SCCV Nicole évalue les pénalités de retard en tenant compte de la date des factures de l'entreprise ETC Rénovations par rapport à la date de la réception des travaux allongée de cinq jours, soit le 5 mai 2013. Toutefois, ainsi qu'il a été indiqué supra, pour certains appartements, l'intervention de l'entreprise ETC Rénovations n'a pas été retenue comme correspondant à un manquement de la société Toulesols dans son obligation de procéder aux travaux visant à lever les réserves à la réception. S'agissant des appartements pour lesquels l'intervention de l'entreprise ETC Rénovations a été admise du fait de la carence de la société Toulesols, aucune fiche d'intervention de l'entreprise ETC les concernant spécifiquement n'est versée. Par ailleurs, il est constaté que les dates des factures de l'entreprise ETC Rénovations et celles des fiches d'intervention leur correspondant ne sont pas cohérentes. Il s'ensuit qu'ainsi que le tribunal l'a relevé, en l'absence de dates déterminables auxquelles les réserves pouvaient être levées, aucun retard ne peut être calculé. S'agissant des autres lots pour lesquels la levée des réserves par les quitus versés par la société Toulesols a été admise, force est de constater que les dates des quitus ne sont pas systématiquement précisées. Seuls seront pris en considération les lots pour lesquels les dates de quitus ont été indiquées, soit les lots n°102 (20 mai 2013), n°131 (23 mai 2013), n°132 (ler juillet 2013), n°201 (3 juillet 2013) et n°226 (5 août 2013). Le CCAP prévoit que 'la mise en oeuvre des pénalités est automatique sur la situation mensuelle du mois où l'objet des pénalités a été constaté lors des réunions de chantier (compte rendu de chantier) ou après notification par le maître d'oeuvre ou par le maître d'ouvrage'. S'agissant des pénalités de retard en raison de la levée des réserves, elles interviennent une fois la réception survenue, lorsque les situations ne sont plus émises. Ces pénalités étant effectivement prévues au contrat, il convient de prendre comme point de départ la notification à l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage de son obligation de procéder aux travaux pour la levée des réserves, soit en l'espèce la lettre de mise en demeure du 30 avril 2014 distribuée le 3 mai 2014. Cette lettre prévoyait un délai de 5 jours pour que la société Toulesols intervienne, soit un délai expirant le 8 mai 2014. En calculant le retard à compter du lendemain de cette date, le tribunal a justement apprécié ce délai et l'a ainsi fixé à 226 jours comme suit : - lot n°102 :12 jours, - lot n°131: 15 jours, - lot n°201 : 56 jours, - lot n°226 : 89 jours, - lot n°132 : 54 jours. La pénalité est fixée à 50 euros par jour de retard, soit 11 300 euros HT et 13 514,802 euros TTC. La société Toulesols fait valoir que la procédure concernant la notification du procès-verbal de réception n'a pas été respectée, ce dernier ne lui ayant pas été communiqué par lettre recommandée avec accusé de réception. Toutefois, la clause concernant les pénalités ne conditionne pas son application à l'envoi d'une telle lettre. Au surplus, la société Toulesols verse elle-même aux débats le procès-verbal de réception qu'elle a signé, de sorte qu'elle ne peut sérieusement soutenir qu'elle n'en a pas eu connaissance. Toutefois, il est observé que la SCCV Nicole n'établit pas qu'elle a elle-même été exposée au paiement de pénalités de retard au bénéfice des acquéreurs finaux de l'ouvrage ou qu'ils les lui ont réclamées, de sorte que c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que lesdites pénalités à hauteur de 11 300 euros HT étaient manifestement excessives, ce d'autant que le dernier lot au titre duquel le retard a pu être comptabilisé a reçu quitus près de trois mois après la lettre de mise en demeure alors que le chantier a duré près de trois années. Enfin, si lors de la réunion du 22 juillet 2015, l'expert a constaté que les réserves avaient été levées, il n'indique pas toutefois la date à laquelle elles l'ont effectivement été. La cour confirmera le jugement en ce qu'il a modéré la clause pénale, l'a ramenée à la somme de 6 000 euros et a, par conséquent, condamné la société Toulesols à verser à la SCCV Nicole le montant ainsi fixé au titre des pénalités de retard. Sur les demandes accessoires Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les dépens et les frais engagés sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SCCV Nicole, partie perdante, doit être condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à la société Toulesols la somme de 3 000 au titre des frais irrépétibles conformément aux dispositions précitées du code de procédure civile. Enfin, la demande formée par la SCCV Nicole au titre de l'article 700 du code précité sera rejetée. *** PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement en ses dispositions frappées d'appel, sauf en ce qu'il a assorti la condamnation de la SCCV Nicole à verser à la société Toulesols la somme de 12 137,53 euros TTC des intérêts au taux légal majoré de 7 points à compter du 3 août 2016 ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que la somme de 12 137,53 euros TTC à laquelle la SCCV Nicole a été condamnée à verser à la société Toulesols en paiement de la retenue de garantie, portera intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage, à compter du 3 août 2016 jusqu'au 17 juillet 2020 ; Condamne la SCCV Nicole aux dépens d'appel et à payer à la société Toulesols la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Rejette la demande formée au titre de l'article 700 du code précité par la SCCV Nicole. Le greffier, La Conseillère faisant fonction de Président,