Cour d'appel, 27 mai 2022. 20/00066

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 27 MAI 2022 PRUD'HOMMES N° RG 20/00066 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LMUN SARL PIZZERIA MASANIELLO c/ Monsieur [W] [A] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 décembre 2019 (R.G. n°17/00539) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 07 janvier 2020, APPELANTE : SARL PIZZERIA MASANIELLO prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] Représentée par Me Bertrand DENIS de la SELARL WILSON COJURI, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ : Monsieur [W] [A] né le 20 Septembre 1983 à ITALIE de nationalité Italienne demeurant [Adresse 2] Représenté par Me Laëtitia SCHOUARTZ, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 mars 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule MENU, Présidente chargée d'instruire l'affaire, qui a retenu l'affaire Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Eric Veyssière, président, Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée greffière lors des débats : Evelyne Gombaud ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour. EXPOSE DU LITIGE Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 1er novembre 2015, la sarl Masaniello a engagé M. [A] en qualité de pizzaiolo. M. [A] a donné sa démission le 15 mars 2016, à effet le 1er mai 2016. Selon un contrat à durée indéterminée du 6 juin 2016, la société Masaniello a engagé M. [A] en qualité de pizzaiolo. Le 2 mars 2017, M. [A] a donné sa démission, avec effet immédiat. La convention collective applicable est la convention collective des HCR. Le 4 avril 2017, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de : voir requalifier sa démission en un licenciement sans cause réelle et sérieuse voir condamner la société Pizzeria Masaniello au paiement de diverses sommes : à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents à titre d'indemnité légale de licenciement à titre d'indemnité de travail dissimulé au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens voir prononcer l'exécution provisoire. Par demande reconventionnelle, la société Pizzeria Masaniello a sollicité du conseil de prud'hommes qu'il condamne M. [A] au paiement d'une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en départage du 6 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a : condamné la société Masaniello à payer à M. [A] 15 554,46 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1 555,45 euros brut de congés payés y afférents dit que la démission de M. [A] s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence condamné la société Masaniello à payer à M. [A] 1 642 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis , outre 164,20 euros brut de congés payés y afférents 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-5 du code du travail condamné la société Masaniello à payer à M. [A] 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile débouté M. [A] de ses demandes d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour travail dissimulé dit que pour l'application de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'élève à 1 642 euros rejeté toutes autres demandes des parties. La sarl Masaniello a relevé appel du jugement, par une déclaration du 7 janvier 2020. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 avril 2020, la sarl Masaniello sollicite de la Cour qu'elle : confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [A] de ses demandes d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour travail dissimulé infirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la démission de M. [A] s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'a condamnée à payer à M. [A] 15 554,46 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1 555,45 euros brut de congés payés y afférents, 1 642 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 164,20 euros brut de congés payés y afférents, 1500 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à titre reconventionnel, condamne M. [A] à lui payer 926,05 euros au titre du non-respect du préavis de démission 1852,10 euros au titre de l'exécution et de la rupture déloyales de son contrat de travail 2 000 euros pour la cause d'appel et 2 000 euros pour la 1ère instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 avril 2020, M. [A] sollicite de la Cour qu'elle : confirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé recevable la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés y afférents et dit que sa démission devait s'analyser en une prise d'acte de rupture du contrat de travail et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la société aux dépens et à lui verser 15554,46 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1555,46 euros de congés payés y afférents, et la somme 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile infirme le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives au travail dissimulé et dans ses dispositions tenant au montant des sommes allouées; statuant de nouveau de ces chefs et y ajoutant condamne la société à payer : 16 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif 3 284 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 328,40 euros de congés payés y afférents 657 euros à titre d'indemnité de licenciement 9852 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé 4 144,69 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et frais éventuels d'exécution. L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 février 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 3 mars 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se référe aux conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires M. [A] fait valoir en substance qu'il a effectué 1306,40 heures supplémentaires pour lesquelles il n'a perçu aucune rémunération, que les horaires collectifs dont l'employeur se prévaut ne sont pas compatibles avec l'activité de l'établissement, singulièrement la réalisation de 300 pizzas par jour. La société Masaniello répond que les heures supplémentaires effectuées ont toutes été réglées, que M. [A] arrivait à 11h30 et à 18h30 pour prendre le repas avec l'ensemble de ses collègues et travaillait de 12h00 à 15h00 puis de 19h00 à 23h30, sauf exception, que le temps d'habillage et de déshabillage bien qu'exclu du temps de travail effectif par la convention collective applicable ne lui était pas décompté, pas plus les pauses cigarettes qu'il prenait à sa guise et les jours de congés posés du jour au lendemain, que la mise en place de la salle outre qu'elle ne nécessite pas d'y consacrer plus de 1heure 30 incombait à tous les salariés par rotation, que les salariés présents pour la livraison du bois une fois par mois le matin récupéraient une heure l'après-midi, que M. [A] a toujours refusé de remplir et de signer les plannings et les relevés d'heures qu'elle lui soumettait. Aux termes de l'article L3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments. Au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. [A] produit un décompte manuscrit des heures de travail entre le 1 novembre 2015 et le 28 février 2017, un récapitulatif des heures effectuées et ses bulletins de salaire, dont il résulte qu'il a effectué 1306,40 heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, outre divers témoignages d'anciens salariés de la société Masaniello qui attestent que M. [A] travaillait de 9h30 à 15h30/16h00 et de 18h30 à 23h30/00h00, que l'équipe n'était jamais réunie pour déjeuner et/ou dîner, que l'employeur ne remplissait aucun relevé horaire. Il est incontestable que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments. Pour contester la demande du salarié, la société Masaniello se prévaut des témoignages de MM. [T], [K], [P], [V], [C], [J] et [X] et des fiches horaires au nom de MM. [A], [U] , [X]. Force est de relever que les éléments précis fournis par le salarié ne sont pas utilement contredits par l'employeur qui se doit pourtant d'assurer un contrôle des heures de travail effectuées et de fournir des éléments de nature à justifier de celles-ci, sachant que : - M. [X] est entré au service de la société Masaniello le 6 février 2017 soit un mois seulement avant le départ de M. [A] - M. [U], qui a travaillé aux côtés de M. [A] sur la période courant du 1er novembre 2015 au 2 mars 2017, atteste que l'employeur lui a demandé de signer des relevés d'heures, pour certains anti datés, pour la première fois après la saisine du conseil de prud'hommes par M. [A], qu'il s'est exécuté par crainte de mesures de rétorsion, que les horaires qui y figurent ne correspondent aucunement à la réalité, laquelle s'établissait à 60 heures de travail par semaine - MM. [E], [L] et [S] attestent qu'aucun relevé ne leur a été soumis durant la relation de travail; ceux de M. [P], en poste du 4 juillet 2016 au 20 février 2017, de M. [K], employé depuis le 1er août 2016, de M.[T], employé depuis le 1er décembre 2016, et de M.[C], recruté le 1er juin 2016, ne sont d'ailleurs pas produits - il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que M. [A] a été mis en demeure de signer les relevés produits par l'employeur le concernant, pas plus rappelé à l'ordre, encore moins sanctionné, s'agissant de ses pauses cigarette et de ses absences injustifiées - M. [T] témoigne des menaces proférées par M. [M] à l'encontre de l'employeur pour obtenir une rupture coventionnelle et de la démission sans préavis ( sic) de M. [A], aucunement des horaires de travail de ce dernier - nonobstant les témoignages de MM.[P], [V], [C] et [J], Mme [F], en poste du 1er août 2014 au 31 mars 2017, M. [E], cuisinier, M. [L], employé en qualité de pizzaiolo du 1er juillet 2016 au 31 mars 2017, attestent que le personnel ne prenait pas les repas ensemble. Dès lors, au regard des pièces produites, il convient de retenir le volume d'heures supplémentaires accomplies par M. [A] tel que fixé dans son tableau récapitulatif soit 1306,40 heures , ouvrant droit à rappel de salaire s'établissant à la somme de 15554,46 euros, outre 1555,45 euros au titre des congés payés y afférents.La décision déférée est confirmée dans ses dispositions qui condamnent la société Masaniello au paiement desdites sommes. Sur la contrepartie obligatoire en repos M.[A] fait valoir qu'il n'a pas perçu la contrepartie obligatoire en repos prévue en cas de dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. La société Masaniello ne conclut pas expressément de ce chef. Suivant les dispositions de l'article L3121-30 du code du travail ' Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. (...)' La durée du repos peut être fixée par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut une convention ou un accord de branche. Elle ne peut dans tous les cas pas être inférieure à 50% du temps effectué en heures supplémentaires ( soit 30 minutes par heure) pour les entreprises de 20 salariés au plus, comme en l'espèce, 100 % ( soit 1 heure par heure) pour les entreprises de plus de 20 salariés. A défaut de dispositions conventionnelles, le salarié doit prendre son repos dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit. Le repos ne peut pas être remplacé par une indemnité. Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Suivant les dispostions de l'article 21 -5 de la convention collective applicable, ' Le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est ainsi fixé à : - 360 heures par an pour les établissements permanents ; - 90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers.' Dès lors, au regard des pièces produites, il convient de retenir le volume d'heures effectuées au-delà du contingent annuel à 764,7 heures, ouvrant droit au versement d'une somme de 4144 euros, au paiement de laquelle la société Masaniello sera condamnée. Sur le travail dissismulé L'article L8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L 8221-5 . Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, il est manifeste qu'une partie importante du temps de travail du salarié a été délibérément occultée par l'employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut M. [A], qui établissent que la société Masaniello, alors qu'elle ne pouvait ignorer la réalité du temps de travail du salarié au vu des horaires effectifs de début et de fin de service, n'a pas fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré, la totalité des heures de travail effectuées. Il est ainsi établi que la société Masaniello a eu l'intention de dissimuler une partie des heures de travail effectuées par M.[A]. Dans ces conditions et en application des dispositions légales susvisées, la société Masaniello sera condamnée à payer à M. [A] la somme de 9852 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail Sur la nature de la rupture du contrat de travail M. [A] fait valoir qu'il a mis fin à la relation de travail par la faute de l'employeur, le non paiement des heures supplémentaires -les nombreuses réunions organisées avec l'ensemble du personnel étant restées vaines- caractérisant de la part de celui-ci un manquement grave qui en rendait la poursuite impossible. La société Masaniello fait valoir que la prise d'acte par M. [A] de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'une démission , en l'absence de manquement de sa part à ses obligations, que M. [A] a en réalité mis fin à son contrat de travail pour rejoindre M. [M] qui venait d'ouvrir son propre établissement. La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. En l'espèce, M.[A] a écrit par un courrier recommandé avec accusé de réception du 1er mars 2017, rédigé comme suit: ' Objet: Démission immédiate pour raision d'heures supplémentaires non payées). Je vous informe par la présente de ma décision de démissioner de mes fonctions de pizzzaiolo que j'occupe dans votre entreprise sarl Masaniello depuis 01/11/2015. Avec mes remerciements, (...)' Il ressort clairement des termes employés que M.[A] n'y exprimait pas une volonté claire et non équivoque de démissionner mais invoquait l'obligation de quitter la société et imputait donc la rupture du contrat de travail au non paiement des heures supplémentaires. Ce document ne constitue donc pas une lettre de démission mais une prise d'acte par le salarié de la rupture du contrat de travail en raison de manquements imputés à l'employeur. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail Il résulte des dispositions combinées des articles L1231-1, L1237-2 et L1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui en empêche la poursuite. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur, sachant que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, le juge étant alors tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Cette rupture produira les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. Si un doute subsiste sur la réalité des manquements allégués à l'appui de la prise d'acte, les juges doivent lui faire produire les effets d'une démission. En l'espèce,M.[A] impute la rupture du contrat de travail au non paiement des heures supplémentaires effectuées entre le 1er novembre 2015 et le 30 avril 2016 puis entre le 6 juin 2016 et le 28 février 2017. Le témoignage de M. [J] et la photographie produite par la société Masaniello établissant que M.[A] a immédiatement rejoint l'établissement ouvert par M. [M], ce que l'intéressé ne discute d'ailleurs pas, pas plus qu'il ne rapporte la preuve des nombreuses réunions qu'il allègue, le manquement de l'employeur tenant au paiement des heures supplémentaires ne caractérisait pas au cas de l'espèce un manquement suffisamment grave qui rendait impossible la poursuite entre les parties de l'exécution du contrat de travail. Il en résulte que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission et que M. [A] doit être débouté de sa demande en dommages intérêts pour licenciement abusif et de ses demandes au titre de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis. Sur les demandes reconventionnelles de la société Masaniello Sur le préavis de démission La prise d'acte par M. [A] de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'une démission, la société Masaniello est fondée à lui réclamer le paiement d'une indemnité compensant le préavis conventionnel de 15 jours qu'il n'a pas exécuté, soit la somme de 926,05 euros. M. [A] est condamné au paiement Sur le manquement du salarié à l'obligation de loyauté La société Masaniello ne conclut pas expressément de ce chef. Pour débouter la société Masianello de sa demande en dommages intérêts, il suffira de relever qu'il ne résulte d'aucun des éléments du dossier un manquement de M. [A] à l'obligation de loyauté durant l'exécution du contrat de travail et que la société Masaniello ne justifie aucunement du préjudice tenant aux conditions du départ de M.[A] dont elle demande la réparation. Sur les dépens et les frais non répétibles Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui condamnent la sarl Masaniello aux dépens de première instance et à payer à M. [A] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code du code de procédure civile, qui déboutent la sarl Masaniello de la demande qu'elle a formée pour ses frais non répétibles. La société Masaniello, qui succombe devant la Cour, est tenue aux dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu'elle sera déboutée de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles d'appel. L'équité commande de ne pas laisser à M. [A] la charge des frais qu'il a exposés devant la Cour.En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Masaniello sera condamnée au paiement de la somme de 2000 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME la décision déférée dans ses dispositions qui condamnent la sarl Masaniello à payer à M.[A] 15554,46 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1555,46 euros de congés payés y afférents, et 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, qui condamnent la sarl Masaniello aux dépens, qui déboutent la sarl Masaniello de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles INFIRME la décision déférée pour le surplus; statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [A] doit produire les effets d'une démission; en conséquence DEBOUTE M. [A] de sa demande en dommages intérêts pour licenciement abusif et de ses demandes au titre de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis et le CONDAMNE à payer à la sarl Masaniello 926,05 euros au titre du préavis de démission CONDAMNE la sarl Masaniello à payer à M. [A] 4144 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 9852 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile DEBOUTE la sarl Masaniello de sa demande en dommages intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté CONDAMNE la sarl Masaniello aux dépens d'appel; en conséquence DEBOUTE la sarl Masaniello de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. E. Gombaud MP. Menu