Cour d'appel, 02 décembre 2022. 19/01133

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 02 DECEMBRE 2022 N°2022/ 352 Rôle N° RG 19/01133 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDU4I [C] [U] C/ SAS JPV Copie exécutoire délivrée le :02/12/2022 à : Me Elric HAWADIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Me Stéphanie ROYERE, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FRÉJUS en date du 14 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00347. APPELANT Monsieur [C] [U], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Elric HAWADIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué pour plaidoirie par Me Céline GRASSET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN INTIMEE SAS JPV, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie ROYERE, avocat au barreau de TOULON et par Me Benjamin CHABERNAUD, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Septembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle DE REVEL, Conseillère. Madame Estelle DE REVEL, Conseillère, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle DE REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Décembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Décembre 2022. Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [C] [U] a été engagé en qualité de responsable après vente, par la société JPV, concessionnaire automobile multi-marques, en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée du 1er juillet 1998 à temps complet, pour une rémunération composée d'un salaire fixe et d'une partie variable. Le 1er juin 2004, M. [U] s'est également vu confier la gestion informatique de la concession moyennant le paiement d'une prime forfaitaire mensuelle de 300 euros. Selon avenant du 29 août 2012, son mode de rémunération variable a été révisé stipulant une partie fixe forfaitaire de 4 366,67 euros brute mensuelle, ainsi qu'une rémunération variable sur objectifs, outre les 300 euros mensuels pour ses prestations informatiques. A partir du 13 octobre 2016, le salarié a été placé en arrêt maladie et son contrat de travail s'est trouvé suspendu. Le 16 janvier 2017, le médecin du travail l'a déclaré apte à temps partiel thérapeutique, le 4 juillet 2017, il a repris une activité à temps complet. Le 13 juin 2017, M. [U] s'est vu notifier un avertissement. Un second avertissement lui a été notifié le 14 septembre 2017. A partir du 23 octobre 2017, M. [U] a été placé en arrêt de travail et son contrat de travail de a été à nouveau suspendu. Dans le dernier état de la relation contractuelle régie par les dispositions de la convention collective des services de l'automobile, M. [U] occupait les fonctions de responsable après-vente, statut cadre, niveau III. Le 9 novembre 2017, il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, de demande en paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, en annulation des avertissements, en paiement d'indemnités liées à la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 14 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de Fréjus a : ' débouté M [U] de sa demande de 106 723,32 euros correspondant à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, ainsi que des indemnités de contés payés afférents, Débouté M. [U] concernant sa demande d'annulation de l'avertissement disciplinaire du 13 juin 2017 ainsi que des dommages et intérêts y afférents, Débouté M. [U] concernant sa demande d'annulation de l'avertissement disciplinaire du 14 septembre 2017 ainsi que les dommages et intérêts y afférents, Condamné la société JPV à payer à M. [U] la somme brute de 2 255,02 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés 2016, selon l'application de la règle des 1/10e plus favorable au salarié, Débouté M. [U] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour manquements graves de son employeur ainsi que toutes les demandes y afférents, Condamné la SAS JPV au règlement de la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Débouté la SAS JPV de toutes ses demandes Condamné la SAS JPV aux dépens de l'instance.' M. [U] a relevé appel de la décision le 18 janvier 2019. Le 9 avril 2019, lors de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. [U] inapte précisant que 'l'état du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 6 mai 2019. *** Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 janvier 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et prétentions M. [U] demande à la cour de : 'INFIRMER le jugement rendu le 14 décembre 2018 par le Conseil de Prud'hommes de Fréjus en ce qu'il a : - Débouté Monsieur [C] [U] de sa demande de 106 723,32 euros correspondant aux rappels de salaires dus au titre des heures supplémentaires réalisées, outre 10.672,33 euros d'indemnité de congés payés afférents, - Débouté Monsieur [C] [U] de sa demande de dommages et intérêts évalués à 30.000 euros en réparation des préjudices physiques et moraux subis du fait de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat, - Débouté Monsieur [C] [U] de sa demande d'annulation de l'avertissement disciplinaire du 13 juin 2017 ainsi que de dommages et intérêts afférents évalués à la somme de 1.500 euros, - Débouté Monsieur [C] [U] de sa demande d'annulation de l'avertissement disciplinaire du 14 septembre 2017 ainsi que de dommages et intérêts afférents évalués à la somme de 1.500 euros, - Débouté Monsieur [C] [U] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquements graves de son employeur ainsi que de toutes les demandes y afférant, à savoir ; - Débouté Monsieur [U] de ses demandes tendant à voir condamner la SAS JPV à lui payer les sommes suivantes : - 169.775 euros (20 mois) nets à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices consécutifs à l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, - 50.933 euros nets (6 mois) à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 42.683,83 euros bruts à titre d'indemnité au titre du repos compensateur obligatoire dont Monsieur [U] a été privé pour la période de novembre 2014 à octobre 2017, - 4.268,38 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents à l'indemnité de repos compensateur obligatoire, ayant le caractère d'un salaire, - 28.033,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois), - 74.984,13 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, - 13.099,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés restant dus en fin de contrat (2017, 2018) ; - Débouté Monsieur [U] de ses demandes tendant à voir condamner la SAS JPV à lui remettre à peine d'éventuelle astreinte de 50 euros par jour et par document passé un délai de 30 jours courant à compter de la notification du jugement les documents suivants : - des bulletins de paies rectifiés et conformes au jugement à intervenir, faisant notamment apparaître les heures supplémentaires réalisées et les indemnités ayant le caractère de salaires dues au titre du droit à repos compensateur, - une attestation de salaires rectifiée et conforme destinée à la CPAM du Var, afin de permettre un nouveau calcul des IJSS versées au salarié, - les éléments du solde de tout compte de Monsieur [U], comprenant un bulletin de paie, un certificat de travail, une attestation d'employeur destinée au pôle emploi, ainsi que les attestations de portabilité des droits permettant au salarié de conserver le bénéfice de la mutuelle santé, de la prévoyance collectives obligatoires et de la participation et intéressement souscrites ; Le CONFIRMER pour le surplus et statuant à nouveau, y ajoutant : A TITRE PRINCIPAL, JUGER recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur formée par voie de conclusions communiquées le 14 mars 2018, antérieurement au licenciement pour inaptitude intervenu le 6 mai 2019, RESILIER JUDICIAIREMENT le contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 6 mai 2019, le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet du 6 mai 2019, SUBSIDIAIREMENT, JUGER que l'inaptitude ayant conduit au licenciement de Monsieur [U] a pour origine les manquements de l'employeur à ses obligations de bonne foi et de sécurité de résultat, REQUALIFIER en conséquence le licenciement pour inaptitude notifié à Monsieur [U] le 16 mai 2019 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ET EN TOUTE HYPOTHESE, CONDAMNER la SAS JPV à payer à Monsieur [U] la somme brute de 106.723,32 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées du mois de novembre 2014 au mois d'octobre 2017, outre celle de 10.672,33 euros (soit 10 %) à titre d'indemnité de congés payés afférents aux heures supplémentaires, outre intérêts de droit sur ces sommes à compter de la saisine, CONDAMNER la SAS JPV à payer à Monsieur [U] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation des préjudices moraux et physiques subis, directement consécutifs à la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat et, notamment de la législation relative à la durée maximale du travail et aux repos obligatoires, ANNULER l'avertissement disciplinaire injustifié notifié le 13 juin 2017, Et CONDAMNER en conséquence la SAS JPV à payer à Monsieur [U] la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices directement consécutifs, ANNULER l'avertissement disciplinaire injustifié notifié le 14 septembre 2017, Et CONDAMNER en conséquence la SAS JPV à payer à Monsieur [U] la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices directement consécutifs, CONDAMNER la SAS JPV à payer à Monsieur [C] [U] les sommes suivantes: - 169.775 euros (20 mois) nets à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices consécutifs à la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ou à l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, - 50.933 euros nets (6 mois) à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 42.683,83 euros bruts à titre d'indemnité au titre du repos compensateur obligatoire dont Monsieur [U] a été privé pour la période de novembre 2014 à octobre 2017, - 4.268,38 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents à l'indemnité de repos compensateur obligatoire, ayant le caractère d'un salaire, - 14.710,24 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - 25.276,15 euros nets à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, - 2.499,10 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés restant dus en fin de contrat ; CONDAMNER la SAS JPV à remettre à Monsieur [C] [U], à peine d'éventuelle astreinte de 50 euros par jour et par document passé un délai de 30 jours courant à compter de la signification de l'arrêt à intervenir : - des bulletins de paies rectifiés et conformes à l'arrêt à intervenir, faisant notamment apparaître les heures supplémentaires réalisées et les indemnités ayant le caractère de salaires dues au titre du droit à repos compensateur, - une attestation de salaires rectifiée et conforme destinée à la CPAM du Var, afin de permettre un nouveau calcul des IJSS versées au salarié, - les éléments du solde de tout compte de Monsieur [U], comprenant un bulletin de paie, un certificat de travail, une attestation d'employeur destinée au pôle emploi, ainsi que les attestations de portabilité des droits permettant au salarié de conserver le bénéfice de la mutuelle santé, prévoyance collectives obligatoires et participation-intéressement ; DEBOUTER la SAS JVP de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, CONDAMNER la SAS JPV à payer à Monsieur [U] la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'en tous les dépens, dont ceux avancés sans en avoir reçu provision distraits au profit de Maître Elric HAWADIER, membre de la Selarl Cabinet HAWADIER, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 février 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et prétentions, la société JPV demande à la cour de : 'CONFIRMER le jugement entrepris dans l'intégralité de ses dispositions ; En conséquence : Sur l'exécution du contrat de travail : - Donner acte à la Société JPV de la régularisation du rappel des congés payés conventionnels pour ancienneté ; En conséquence : - Juger sans objet la demande de rappel de salaire y afférente formulée par M. [U] En tout état de cause et pour le surplus : - Rejeter l'ensemble des demandes de rappel de salaire formulées par M. [U] ; En conséquence : - Fixer la moyenne de salaire de M. [U] à la somme de 6.085,43 € bruts ; - Rejeter la demande de paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; En outre : - Juger que la Société JPV n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat ; En conséquence : - Débouter M. [U] de sa demande de dommages et intérêts en réparation des prétendus préjudices moraux et physiques ; Sur le licenciement de Monsieur [U] et ses conséquences financières : - Constater le licenciement pour inaptitude (et dispense de reclassement) intervenu ; En conséquence : - Juger sans objet la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la Société JPV formulée par Monsieur [U] ; - Rejeter Monsieur [U] de ses demandes indemnitaires, fins et conclusions, l'en débouter A titre subsidiaire, si par extraordinaire la demande de résiliation judiciaire devait être étudiée : - Débouter Monsieur [U] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la Société JPV ; - Rejeter Monsieur [U] en ses demandes indemnitaires, fins et conclusions, l'en débouter En tout état de cause : - Constater qu'est intervenu, dans le cadre du licenciement, le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité compensatrice de congés payés et de l'indemnité de licenciement au profit de Monsieur [U] ; En conséquence : - Rejeter Monsieur [U] en ses demandes de paiement de rappel l'indemnité compensatrice de préavis, de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et de rappel d'indemnité de licenciement, fins et conclusions, l'en débouter ; - Condamner Monsieur [U] au paiement de la somme de 5.000 Euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner Monsieur [U] aux entiers dépens.' MOTIFS DE LA DECISION I. Sur l'exécution du contrat de travail 1) Sur les heures supplémentaires M. [U] soutient avoir effectué des heures supplémentaires entre le mois de novembre 2014 et son arrêt maladie dont il réclame paiement. Il expose qu'il travaillait 11 heures par jour du lundi au vendredi conformément aux horaires d'ouverture du service après vente affichées dans les locaux de la société. Il conteste l'argument de l'employeur selon lequel il aurait lui-même décidé de faire des heures supplémentaires sans en demander l'autorisation conformément à son contrat de travail et pointe le fait que l'employeur ne justifie pas d'une telle autorisation qui aurait donnée à d'autres salariés ayant pourtant reçu paiement d'heures supplémentaires. Il fait valoir la charge de travail importante en tant que responsable SAV à temps complet, outre ses fonctions de responsable informatique. La société JPV conteste avoir demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires et l'avoir autorisé à en accomplir. Elle affirme qu'il n'a jamais signé de relevé de pointage des heures supplémentaires alors qu'il connaissait la procédure eu égard à son ancienneté et ses fonctions. Elle oppose le fait qu'il n'a jamais fait valoir l'accomplissement d'heures supplémentaires durant plus de 20 ans. Elle critique les attestations produites et soutient qu'il n'y a jamais eu d'affichage des horaires dans les locaux. L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, M. [U] produit : - un décompte suffisamment précis et détaillé couvrant la totalité de la période objet de sa réclamation, soit du 1er novembre 2014 au 23 octobre 2017 inclus, mentionnant les heures accomplies au cours des jours qui ont été travaillés du lundi au vendredi, des heures effectuées chaque jour et de ses horaires quotidiens de 7h à 12h30 et de 13h30 à 19h, - complété par un tableau récapitulatif mensuel des heures de travail effectuées, 11heures par jour, et des rappels de salaire afférents, - une photographie des 'Horaires de présence- service après vente' mentionnant : 'Responsable après-vente: M. [U] [C] du lundi au vendredi - 7h à 12h30 et de 13h30 à 19h' qu'il dit être affichés dans le hall du service depuis plusieurs années à l'initiative de M. [L] qui était directeur de la société jusqu'en 2013; - des attestations de trois salariés indiquant que 'les horaires de présence du personnel après-vente sont affichés en réception' ou que 'les horaires des collaborateurs du service après-vente ont toujours été affichés en réception' ou 'la présence d'une note concernant les horaires de présence du personnel après-vente toujours affichés en réception'; - l'article 3 de son contrat de travail sur la Durée du travail stipulant :'Votre durée du travail correspond à l'horaire collectif en vigueur au sein de la société pour votre catégorie d'emploi, éventuellement complété par des dispositions internes à votre département d'affectation concernant les horaires d'ouverture, de prise et de fin de poste. Vous pourrez effectuer, sur simple demande orale de votre manager, fonction des besoins de la société, des heures supplémentaires rémunérées et/ou compensées selon la législation en vigueur et dans la limite des contingents annuels applicables à la société, ce que vous déclarez accepter sans réserve. Toute heure supplémentaire à votre initiative ne peut être réalisée qu'après avoir obtenue l'autorisation écrite du manager'; - ses bulletins de paie qui ne mentionnent aucun paiement d'heures supplémentaires, ni compensation, du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2017, date de la suspension de son contrat de travail pour maladie; - des attestations de salariés de l'entreprise, Mme [Z] et M. [O], qui constituent des éléments de preuve présentant des garanties suffisantes pour emporter la conviction de la cour en ce qu'ils comportent le récit synthétique de faits précis, datés et circonstanciés que leurs auteurs ont personnellement et directement constatés la présence de M. [U] dans la concession en ces termes: 'M. [U] est toujours présent en concession lors de mon départ en fin de journée à 17h30" ou 'il ouvrait la concession tous les matins' ou 'la présence de M. [U] chaque matin, hors congés et formation, lors de mon massage entre 6heures45 et 7heures 15"; - des journaux d'événements mentionnant régulièrement l'ouverture de la session informatique de M. [U] entre 6h04 et 6h36 pour la période du 21 mars au 12 octobre 2016, et exceptionnellement quelques rares ouvertures au delà (7h53, 8h45, ou 11h53); - des comptes rendus de réunion en 2017 sur le turn over et l'absentéisme récurant entraînant un sous effectif dans l'entreprise - un mail d'un salarié (M. [R]) sur le rythme de travail et l'impossibilité de satisfaire les clients eu égard au sous-effectif, en réponse à des reproches de son employeur. Ce faisant, M. [U] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. La société JPV ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par M. [U] au moyen de ses propres éléments considérés dans leur ensemble. Ainsi, elle ne justifie pas des horaires réellement accomplis par ce dernier au moyen de: - l'attestation de Mme [P], responsable après-vente, qui indique bénéficier, comme l'appelant, d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail et que ses fonctions n'impliquent pas sa présence avant l'ouverture de la concession jusqu'aux heures de fermeture, - la contestation de l'affichage des horaires de travail dans les locaux par la production d'une attestation de M. [B], travaillant dans un autre service, indiquant que 'le show room de vente Mini était fermé entre midi et deux' et par la remise en cause des attestations produites par le salarié, - l'absence de relevé de pointage signé par M. [U] de ses heures supplémentaires en affirmant qu'il ne pouvait ignorer une telle procédure et en produisant un tableau de pointage de 2012 à 2015 signé par d'autres collaborateurs; - la production d'attestations de salariés sur le respect du temps de travail dans l'entreprise. La cour observe que la société conteste le contenu de l'ensemble des attestations produites par le salarié sans cependant arguer de faux. Le contrôle du temps de travail du salarié au moyen des seuls tableaux de pointage des heures supplémentaires remplis par d'autres salariés et de la nécessité d'une autorisation préalable de l'employeur ne saurait suffire à démontrer que le salarié n'a fait aucune heure supplémentaire entre 2014 et 2017, alors qu'il n'existe aucun relevé des horaires de travail individuels qui aurait fait suite à un planning prévisionnel, ni d'utilisation d'un système de décompte individuel du temps de travail. La cour relève encore que la société qui reconnaît (p.15 de ses conclusions) que le 'standard constructeur' oblige les concessionnaires à afficher les horaires d'ouverture et de fermeture du service après-vente, sans contredire utilement que le service était ouvert de 7h à 12h30 et de 13h30 à 19h et sans produire de pièce sur des horaires différents, ne justifie pas des heures accomplies par le salarié qui, selon les termes contractuels, devaient correspondre à l'horaire collectif en vigueur au sein de la société (...) éventuellement complété par des dispositions internes à votre département d'affectation concernant les horaires d'ouverture ,sans autre précision. La cour relève également que le temps de travail de M. [U] était augmenté puisqu'outre son emploi à temps complet en qualité de responsable du service après-vente, il était devenu responsable informatique en 2004, sans que ses tâches initiales ne soient modifiées ou allégées. Il résulte de ces éléments que la réalisation d'heures supplémentaires était rendue nécessaire par les tâches confiées qui était nombreuses et diverses, rendant implicite l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires, nonobstant les clauses contractuelles. Or, aucun des bulletins de salaire de M. [U] ne mentionne l'exécution de la moindre heure supplémentaire durant l'ensemble de la période. Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M. [U] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées mais pas dans la proportion indiquée. En effet, le calcul produit repose sur une base de 55 heures par semaine de façon linéaire sur toute la période, qui certes tient compte des congés payés et du mi-temps thérapeutique entre juillet et octobre 2017, mais pas des absences, des RTT ou des jours où la journée débutait plus tard (au vu du journal des événements informatiques par exemple). Eu égard à ces éléments, il convient de fixer à la somme de 89 585 euros correspondant à 716 heures supplémentaires, outre 8 958,5 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié à ce titre. 2) Sur la contrepartie obligatoire en repos M. [U] qui fait grief au jugement de le débouter de sa demande, invoque les dispositions de la convention collective nationale des services de l'automobile définissant à 220 heures le contingent annuel d'heures supplémentaires et un taux de rémunération de 50% au delà de la 41e heure hebdomadaire travaillée, portée à 100% au delà du contingent annuel de 220 heures au titre de l'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos s'agissant d'une entreprise de plus de 20 salariés. L'employeur s'y oppose et conclut à la confirmation du jugement. Au regard du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures, le salarié a dépassé le contingent pour l'année 2014 de 76 heures, lui donnant droit s'agissant d'une entreprise de plus de vingt salariés à une contrepartie en repos correspondant à 100% des heures effectuées au delà du contingent, soit 2 843,03 euros. S'agissant de l'année 2015, M. [U] a dépassé le contingent de 220 heures lui donnant droit à une contrepartie en repos correspondant à 100% des heures effectuées au delà du contingent à hauteur de 20 133,99 euros. Pour l'année 2016, le salarié a également dépassé le contingent de 220 heures lui donnant droit à une contrepartie en repos correspondant à 100% des heures effectuées au delà du contingent à hauteur de 9 469,91 euros. Le contingent n'est pas dépassé s'agissant de l'année 2017. Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l'indemnité. En considération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 220 heures, du droit à repos compensateur équivalent à 100% de ces heures, le salarié est en droit de bénéficier d'une indemnité de 32 446,93 euros; La société est donc condamnée à lui verser la somme de 32 446,93 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, comprenant ses droits acquis aux congés payés. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos. 3) Sur le travail dissimulé L'absence de mention de toute heure supplémentaire durant près de trois années alors que celles-ci étaient réalisées en grand nombre et de manière récurrente, ce que n'ignorait pas l'employeur qui soumettait son salarié à des amplitudes de travail importantes, traduit une volonté de la société JPV de dissimuler de l'emploi, ce qui caractérise en ses éléments matériels et intentionnels le travail dissimulé prévu par l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable au litige. Au vu des éléments d'appréciation, dont les éléments de calcul, d'un salaire de référence de 8 088,91 euros en ce compris les heures supplémentaires, et en application des dispositions alors en vigueur de l'article L 8223-1 du code du travail, c'est la somme de 48 533,50 euros qui doit être allouée à M. [U] à titre d'indemnité forfaitaire. 4) Sur l'obligation de sécurité M. [U] fait valoir que la société a violé son obligation de sécurité en ce qu'elle n'a pas respecté les durées maximales de travail journalières et hebdomadaires prévues par les dispositions des articles L.3121-8 et suivants du code du travail et par les dispositions conventionnelles, estimant que c'est à l'employeur de rapporter la preuve du respect de ces obligations, ce qui a eu des répercussions très graves sur son état de santé. Il soutient que ce sont ses conditions de travail qui sont à l'origine de son arrêt de travail du mois d'octobre 2016, du traitement par antidépresseur qui lui a été prescrit par la suite et de l'inaptitude constatée par le médecin du travail. La société JPV conteste ce manquement au motif qu'elle a respecté la durée du travail du salarié et qu'elle n'a commis aucune faute en matière de sécurité. Il résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Au regard de l'accomplissement des multiples heures supplémentaires comme développé ci-avant, alors que l'employeur n'apporte aucun élément justifiant qu'il a respecté la durée conventionnelle maximale de travail journalière (de 11 heures par jour) et de travail hebdomadaire ( de 55 heures en valeur absolue), il est établi que l'employeur n'a pas respecté les durées maximales de travail et le repos compensateur. Ces faits caractérisent un manquement à l'obligation de sécurité du salarié. M. [U] justifie d'un traitement anti-dépresseur et pour troubles du sommeil depuis le mois de novembre 2016 (pièce 29 et 30). Il est suivi par un psychiatre qui mentionne un état anxiodépressif réactionnel à des difficultés dans son travail, sans cependant avoir lui-même constaté le lien entre la situation de travail et l'état de santé du salarié. Au vu de ces éléments, il est établi que la société a causé au salarié un préjudice moral qui est totalement réparé par la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. 5) Sur l'avertissement du 13 juin 2017 Aux termes de l'avertissement, l'employeur fait état d'un audit réalisé par le groupe BMW en avril 2017 'ayant pour but de contrôler le respect des standards Retail de la marque sur la base du guide book publié et porté à votre connaissance en février 2017" et dont il est ressorti que '4 items n'étaient pas validés et répertoriés comme essentiels ou contractuels lié à l'activité dont vous êtes responsable'. L'employeur affirme que le non respect de ces critères prive l'entreprise de marges arrières versées par la marque à hauteur d'environ 150 000 euros pour BMW et 75 000 euros pour Mini. Il est ainsi reproché au salarié 'des manquements dans la gestion et le pilotage' de son service puisqu'il n'a pas commandé et mis en oeuvre le matériel avant l'audit qui n'a en conséquence pas validé tous les items. Le salarié sollicite l'annulation de cet avertissement au motif que la commande du matériel faisant défaut lors de l'audit ne relevait pas de sa responsabilité. Il explique à cet effet que tous les directeurs de concession, responsables de SAV et de magasin étaient informés de la nécessité de cette commande depuis la diffusion d'une note du constructeur par mail du 23 avril 2015 mais que personne ne lui a demandé de se charger de cette commande. Il ajoute qu'il était en arrêt de travail à compter du 13 octobre 2016 et qu'il n'était pas habilité à passer les commandes dont le montant excède 1 000 euros. Il produit un mail du 27 septembre 2016 dans lequel il est demandé de mettre en place les 'shops systems' 2015 BMW et Mini 'c'est à mettre en place impérativement avant cette fin d'année. Attention lors de l'audit de l'année 2017, c'est la présence des nouveaux shops system qui validera les standards , un bon de commande ne suffira pas' et un mail du directeur de pôle daté du 30 mai 2017 indiquant qu'il doit valider les commandes en amont. La société demande confirmation du jugement. Il ressort des pièces produites que M. [U] figurait au rang de ceux qui devaient mettre en place les systèmes shop avant la fin de l'année 2016 dont il n'est pas contesté que ce ne fut pas le cas tel que constaté lors de l'audit de 2017. Le mail sur la validation en amont des commandes est postérieur et en tout état de cause ne remet pas en cause le devoir du salarié de procéder à la mise en oeuvre susvisée. La cour dit que la sanction était parfaitement justifiée et proportionnée à la faute commise. Il n'y a pas lieu de procéder à son annulation. La demande de dommages et intérêts est par conséquent rejeté et le jugement confirmé. 6) Sur l'avertissement du 14 septembre 2017 Aux termes de l'avertissement, l'employeur alerte le salarié sur 'l'état d'esprit des collaborateurs du service après vente et de fait sur ton rôle de manager'. Il est fait état du souhait d'un salarié de faire autre chose, d'une demande de temps partiel pour un autre, de l'absentéisme de certains. L'employeur pointe les manquements de M. [U] dans son 'management, le coaching, l'animation de tes équipes. Tu dois donner le tempo, faire preuve d'exemplarité vis-à-vis de tes collaborateurs.' Il lui est encore reproché les conséquences de ce management sur les clients et sur l'indice de satisfaction en 2017, notamment au mois d'août. M. [U] conteste cet avertissement soutenant ne pouvant être responsable de l'absentéisme des membres de son équipe et de leur demande de temps partiel. Il fait état des manques de moyens humains et financiers, connus de la direction du fait des comptes-rendus hebdomadaires (notamment celui du 31 août 2017), qui ont pu avoir des répercussions sur le service aux clients. L'employeur demande confirmation du jugement de ce chef. La cour relève qu'il n'est pas démontré que l'absentéisme, les demandes de travail à temps partiel ou encore les départs de certains salariés de l'équipe de M. [U] soient liés aux méthodes de management de celui-ci ou à un manque de dynamisme et d'animation de sa part. Il n'est pas fait état d'absences injustifiées qui n'auraient pas été contrôlées par l'appelant. Le seul indice de satisfaction des clients ne suffit pas non plus à considérer qu'il soit lié à son travail ou à un défaut de motivation, en l'état des comptes-rendus de l'année 2017 pointant des manques de personnel et de moyens. En cet état, la réalité des faits reprochés n'est pas établie et la sanction doit être annulée. Le salarié ne justifie pas du préjudice moral qu'il aurait subi du fait de la notification de cette sanction et de sa demande de dommages et intérêts. II. Sur la rupture du contrat de travail 1) Sur la résiliation judiciaire Il y a lieu de se prononcer en priorité sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail qui n'est pas devenue sans objet ou irrecevable puisqu'elle a précédé le licenciement du salarié survenu en cours d'instance le 6 mai 2019. M. [U] estime qu'il est fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison du non-paiement des heures effectuées, de sanctions disciplinaires injustifiées, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, le tout ayant eu des conséquences sur sa santé. La société JPV s'oppose à la demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par M. [U] au motif qu'elle n'a commis aucun manquement à l'égard de M. [U] et que les griefs sont anciens. Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l'employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Le juge, saisi d'une demande en résiliation judiciaire, doit examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté. Considérés ensemble, le non-paiement d'une partie significative du salaire correspondant à une quantité importante d'heures supplémentaires sur une longue durée, apparaît d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, étant de nature à empêcher la poursuite de ce contrat, ce d'autant qu'il s'y ajoute le manquement relatif à la sécurité et une sanction disciplinaire injustifiée. Cette résiliation judiciaire doit être prononcée à la date du 6 mai 2019 aux torts exclusifs de l'employeur et celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse 2) Sur les conséquence financières de la résiliation judiciaire a/ Le salarié réclame des dommages et intérêts à hauteur de 169 775 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif qu'il est âgé de 56 ans, qu'il a subi une perte de revenu, qu'il a retrouvé un emploi de juillet 2019 à février 2020 puis a à nouveau été indemnisé par Pôle Emploi. Il fait valoir une ancienneté de 29 années. L'employeur conteste le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts par M. [U] en lui reprochant de ne pas caractériser son préjudice et en faisant valoir notamment que l'intéressé a retrouvé un emploi chez un concurrent dès le 1er juillet 2019. Lorsque le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié aux torts de l'employeur et que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dispositions issues de l'ordonnance du 22 septembre 2017 relatives au montant de l'indemnité due à ce titre sont applicables dès lors que la résiliation judiciaire prend effet à une date postérieure à celle de la publication de l'ordonnance. En vertu de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable à partir du 22 septembre 2017, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les minimaux et maximaux fixés. M. [U] ayant une ancienneté de 19 ans (et non de 29 ans), il y a lieu de fixer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en tenant compte, notamment, de son âge (56 ans) et de sa capacité à retrouver un emploi telle que celle-ci résulte des éléments fournis (il a retrouvé un emploi le 1er juillet 2019), de son salaire brut de référence (8 088,91 euros) à la somme de 80 800 euros. b / Le salarié réclame un rappel d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) au regard du montant qu'il a perçu figurant dans le bulletin de paie de tout compte (octobre 2017), ainsi qu'un reliquat au titre de l'indemnité légale de licenciement. La société JPV estime que M. [U] ne peut prétendre au paiement d'une somme au titre de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis au motif que, compte tenu du salaire de référence applicable, il a déjà été réglée de ces sommes dans le cadre de son licenciement pour inaptitude. La somme de 17 085,51 euros ayant été versée au titre de l'indemnité de préavis, l'employeur demeure redevable d'une somme de 7 181,22 euros en application du salaire de référence à hauteur de 3 mois telle que prévue par la convention collective. c/ En revanche, au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, la demande en paiement d'un reliquat d'indemnité légale de licenciement n'est pas justifiée dès lors que c'est une somme de 49 990,94 euros qui lui a déjà été versée. 3) Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés M. [U] réclame paiement du solde de ses droits à congés payés tels qu'ils résultent du bulletin de salaire d'avril 2019 (67,82 jours). Il reconnaît que suite au jugement ayant condamné l'employeur à lui payer la somme de 2 255,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés 2016, celui-ci lui a effectivement payé cette somme en janvier 2019 représentant 55,42 jours mais soutient qu'il reste lui devoir un reliquat dans la mesure où le contrat de travail s'est poursuivi après le rejet de sa demande de résiliation judiciaire. La société JPV conclut au rejet de cette demande soutenant pour sa part que le salarié n'avait pas acquis de droit au congé payé du fait de la suspension de son contrat de travail pour absence prolongée. Selon l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines, conformément aux conditions d'obtention et d'octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales. Par ailleurs, l'article 31 paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose que tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu'à une période annuelle de congés payés. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, n'opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d'un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s'ensuit que, s'agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l'obligation d'avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat. La Cour de justice de l'Union européenne juge qu'il incombe à la juridiction nationale de vérifier, en prenant en considération l'ensemble du droit interne et en faisant application des méthodes d'interprétation reconnues par celui-ci, si elle peut parvenir à une interprétation de ce droit permettant de garantir la pleine effectivité de l'article 7 de la directive 2003/88/CE et d'aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par celle-ci (CJUE, 24 janvier 2012, affaire C-282/10, [H]). Par arrêt du 6 novembre 2018 (C-569/16 Stadt Wuppertal c/ [J] et C-570/16 [M] c/ [V]), la Cour de justice de l'Union européenne a jugé qu'en cas d'impossibilité d'interpréter une réglementation nationale de manière à en assurer la conformité avec l'article 7 de la directive 2003/88/CE et l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux, la juridiction nationale doit laisser ladite réglementation nationale inappliquée. La Cour de justice de l'Union européenne précise que cette obligation s'impose à la juridiction nationale en vertu de l'article 7 de la directive 2003/88/CE et de l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux lorsque le litige oppose un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité d'autorité publique et en vertu de la seconde de ces dispositions lorsque le litige oppose le bénéficiaire à un employeur ayant la qualité de particulier. En l'espèce, durant la suspension de son contrat de travail du 23 octobre 2017 au 9 avril 2019 inclus, en raison d'un arrêt de travail pour maladie d'origine non professionnelle, M. [U] a acquis des droit à congés payés. En conséquence, il convient de faire droit à sa demande et de condamner la société à lui payer la somme de 2.499,10 euros. 4) Sur la remise de documents rectifiés Vu les développements qui précèdent, et au visa des dispositions des articles L 3243-2 et L 1234-19 du code du travail, la demande de remise des documents de fin de contrat: bulletins de paie, une attestation Pôle Emploi, un solde de tout compte, rectifiés conformément à l'arrêt est justifiée. Il n'y a pas lieu d'assortir la condamnation d'une astreinte. III. Sur les autres demandes En considération de l'équité, il est alloué au salarié la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. Les entiers dépens de première instance et d'appel sont mis à la charge de l'employeur, partie succombante pour l'essentiel. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris SAUF : - le rejet de la demande de nullité de l'avertissement du 13 juin 2017 et de dommages et intérêts subséquents, - le rejet de la demande de dommages et intérêts pour nullité de l'avertissement du 14 septembre 2017, - le rejet de la demande au titre de l'indemnité légale de licenciement, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Déboute M. [C] [U] de sa demande au titre du rappel de l'indemnité compensatrice de congés payés restant due en fin de contrat (à hauteur de 2 499,10 euros), Prononce l'annulation de l'avertissement du 14 septembre 2017, Prononce la résiliation du contrat de travail de M. [U] aux torts de la société JPV, à la date du 6 mai 2019, Dit que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société JPV à payer à M. [U] les sommes suivantes: - 89 585 euros au titre d'un rappel de salaires correspondant à des heures supplémentaires, - 8 958,5 euros au titre des congés payés afférents, - 32 446,93 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, - 48 533,50 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, - 80 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 7 181,22 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - 2.499,10 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés restant dus en fin de contrat Condamne la société JPV à remettre à M. [U] des bulletins de salaire, une attestation Pôle Emploi et un solde de tout compte, rectifiés conformément à l'arrêt, Dit n'y avoir lieu à ordonner une astreinte, Condamne la société JPV à payer à M. [U] la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties pour le surplus, Condamne la société JPV entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT