Cour d'appel, 07 février 2023. 21/01471

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 07 FEVRIER 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01471 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O4Z4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 DECEMBRE 2020 TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER N° RG 2018011004 APPELANT : Maître [J] [P] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société BOWLING ODYSSEUM [Adresse 3] [Localité 6] Représenté par Me Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIME : Monsieur [N] [H] né le [Date naissance 1] 1952 à [Localité 8] (34) de nationalité Française [Adresse 5] [Localité 2] Représenté par Me Valentin ESCALE, avocat au barreau de MONTPELLIER INTERVENANTE : S.E.L.A.S. OCMJ agissant par Me [C] [V] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société BOWLING ODYSSEUM [Adresse 4] [Localité 6] Représentée par Me Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 10 Novembre 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er DECEMBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller M. Thibault GRAFFIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Audrey VALERO Ministère public : L'affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis. ARRET : - Contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Audrey VALERO, Greffière. * * * FAITS, PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES: La SARL Bowling Odysseum, qui exerce une activité de bowling et de billard sur le site ludique et commercial Odysseum à [Localité 7], a été immatriculée le 21 mars 2008. Par jugement en date du 12 juin 2015, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son encontre avec fixation de la date de cessation des paiements au 3 mars 2015. Par jugement en date du 18 septembre 2015, ce tribunal a prononcé une liquidation judiciaire en cours de période d'observation et désigné M. [P] en qualité de liquidateur. Par jugement du 17 juin 2016, faisant droit à la demande de M. [P] ès qualités, il a reporté la date de cessation des paiements au 12 décembre 2013 ; ce jugement a été infirmé par un arrêt de cette cour en date du 31 janvier 2017. Saisi par acte d'huissier en date du 31 août 2018 délivré par M. [P] ès qualités en responsabilité pour insuffisance d'actif, le tribunal de commerce de Montpellier, par jugement du 23 décembre 2020, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par déclaration reçue le 5 mars 2021, M. [P] ès qualités a régulièrement relevé appel de ce jugement. Suite aux conclusions d'appelant déposées et notifiées le 21 novembre 2021 par Monsieur [P] ès qualités, la Selas OCMJ, représentée par M. [V], désigné en lieu et place de M. [P], intervenant volontaire, demande à la cour, en l'état de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 4 novembre 2022, de : «- Repoussant toutes conclusions contraires comme injustes et en tous cas mal fondées, - Prendre acte de 1'intervention volontaire de la SELAS OCMJ, agissant par Maître [C] [V], désigné aux lieu et place de Maître Michel [P], - Dire l'appel tel qu'interjeté régulier en la forme et justifié au fond, y faire droit, - Réformer et infirmer le jugement rendu (...), - Rejeter toutes les prétentions de Monsieur [H], - Condamner Monsieur [H] à lui payer : 1) la somme principale de 1 230 000 euros, 2) les intéréts sur cette somme à compter de l'assignation, 3) au titre de l'article 700 du code de procédure civile celle de 5 000 euros, 4) les frais et dépens de première instance et d'appe1, selon l'article 696 du code de procédure civile.» Au soutien de l'appel, il fait essentiellement valoir que : - le passif vérifié est égal à 1 346 448,01 euros et aucun actif n'a été appréhendé, - la faute de gestion principale reprochée est celle de la poursuite d'une exploitation déficitaire, qui n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements, - pour l'exercice 2013, il est établi une perte de 58 229 euros et un résultat d'exploitation déficitaire de 207 352 euros, pour l'exercice 2014, il est établi un résultat d'exploitation déficitaire de 59 182 euros ; le dirigeant a poursuivi une exploitation déficitaire sur plusieurs années, - de même, des dettes nouvellement créées (dettes fiscales, factures impayées, indemnité d'occupation, dettes SACEM) étaient exigibles avant la date de cessation des paiements, - M. [H] ne démontre pas ce qui aurait pu constituer un 'réel espoir de rétablissement de la situation' reconnaissant ainsi de fait avoir poursuivi une exploitation déficitaire, - il a également détourné l'intégralité de l'actif en raison de sa disparition, les immobilisations corporelles (1 758 387 euros) et les immobilisations financières (151 377 euros) n'apparaissent plus au bilan 2014, alors qu'elles apparaissaient au bilan de l'année précédente, sans qu'il soit démontré que les immobilisations corporelles correspondaient à des travaux d'aménagements des locaux loués ou que les immobilisations financières correspondaient au dépôt de garantie (110 880 euros), - l'absence de tenue de la comptabilité à compter du 1er janvier 2015 a empêché M. [H] d'avoir une visibilité économique suffisante sur son activité, - la perte du fonds de commerce relève de la faute de M. [H], qui n'a pas réglé les loyers, la société ayant été expulsée, - la cession de la licence IV est également une faute de gestion en ce qu'elle est intervenue dans des conditions inconnues, le montant de 5 500 euros ne pouvant être rattaché à cette cession, - M. [H] et sa compagne ont fait l'objet d'une procédure pénale au titre d'abus des biens de la société, de banqueroute et de blanchiment sur la période comprise entre janvier 2009 et janvier 2019 dans le cadre de laquelle il s'est constitué partie civile, - l'accumulation de ces dettes a aggravé le passif, qui aurait été limité si M. [H] avait déposé le bilan plus tôt ; le détournement d'actif a généré un préjudice de l'ordre de 500 000 euros, l'absence de tenue de comptabilité a généré un préjudice à hauteur de 50 000 euros, la perte du fonds de commerce du fait du non-paiement des loyers a généré un préjudice au titre de la perte de chance à hauteur de 150 000 euros et la vente de la licence IV dans des conditions inconnues a généré un préjudice à hauteur de 30 000 euros. M. [H] sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 21 août 2021 au visa des articles L. 651-2 du code de commerce et 9 du code de procédure civile, (...), la confirmation du jugement déféré en l'ensemble de ses dispositions et la condamnation de M. [P] à payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Il expose en substance que : - l'existence d'un lien de causalité entre les fautes alléguées et la poursuite abusive d'une activité déficitaire n'est pas rapportée, - les chiffres d'affaires en 2012 et 2013 étaient positifs (995 177 euros et 1 117 184 euros) et justifiaient une poursuite de l'activité sur l'exercice 2013 (la perte étant dérisoire) et 2014, étant rappelé que la zone commerciale Odysseum a ouvert ses portes à la fin de l'année 2009 et que les débuts ont été difficiles pour l'ensemble de commerces, - comme précédemment jugé, l'exigibilité des créances de la société France boissons sud-est, du bailleur, de l'administration fiscale et de la SACEM n'est pas rapportée antérieurement au 3 mars 2015, - la dette de la société France boissons n'était pas exigible compte tenu de la contestation, le jugement du 15 juin 2015 prononçant condamnation à son profit n'étant pas exécutoire à défaut de signification et la facture ayant été émise dans des conditions critiquables (suite à l'expulsion, la société France boissons a refusé toutes les lettres de change), - la dette du bailleur n'était pas non plus exigible compte tenu de l'instance en cours et la seule importance de celle-ci ne présume pas d'une faute de gestion, - le contrôle fiscal opéré courant 2012 démontre que la prétendue dette de 2009 n'a aucune existence (la proposition de rectification de 2009 a été acceptée), - il a apporté à la gestion de la société l'attention nécessaire (instance à l'encontre du bailleur et paiement des salaires après l'expulsion), - aucun détournement d'actifs n'est rapporté ; l'actif immobilisé correspond à l'aménagement du local d'exploitation, qui a été perdu du fait de l'expulsion, - les immobilisations financières correspondent au dépôt de garantie réajusté chaque année, qui a été versé au bailleur et perdu du fait de l'expulsion, - la comptabilité n'a plus été tenue à compter du 1er janvier 2015 eu égard à l'expulsion des locaux, - il est justifié que la licence IV a été cédée au Bowling de [Localité 7] pour la somme de 5 500 euros. Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Le ministère public requiert, en l'état de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 14 juin 2021, au visa de l'article L.651-2 du code de commerce, l'infirmation de la décision rendue (...) soutenant principalement que selon la jurisprudence, la poursuite d'une exploitation déficitaire, à côté du retard à déclarer la cessation de paiement, constitue une faute habituellement prise en considération pour justifier une condamnation au titre d'une insuffisance d'actif. C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 10 novembre 2022. MOTIFS de la DECISION : 1- En application de l'article 325 du code de procédure civile, il convient de donner acte de son intervention volontaire à la Selas OCMJ, représentée par Monsieur [C] [V], en qualité de liquidateur de la SARL Bowling Odysseum en remplacement de M. [P]. 2- Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (...). L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif requiert que soient réunis une faute de gestion, une insuffisance d'actif et un lien de causalité. Le passif à prendre en considération est celui qui existe au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire. En l'espèce, le passif, né antérieurement, a été déclaré à hauteur de 1 543 627,10 euros, dont 1 346 386,01 euros admis (état des créances du 10 janvier 2017). Par courrier du 7 janvier 2016, le liquidateur indiquait à M. [H] que les commissaires-priseurs avaient dû dresser un procès-verbal de difficultés et qu'aucun actif n'avait pu être inventorié tandis que les immobilisations corporelles valorisées à hauteur de 1 758 387 euros et les immobilisations financières évaluées à hauteur de 151 377 euros dans le bilan arrêté au 31 décembre 2013 ne figuraient plus sur le bilan arrêté l'exercice suivant. L'insuffisance d'actif est donc établie. Eu égard aux pièces produites, l'actif immobilisé de la société Bowling Odysseum correspond aux travaux d'aménagement du local d'exploitation (livraison d'une «coque») et les immobilisations financières correspondent au dépôt de garantie réajusté chaque année, de sorte que l'arrêt de l'activité du fait de l'expulsion en février 2014 a réduit à zéro ces actifs sur l'exercice clôturé le 31 décembre suivant sans que ni un détournement d'actif, ni la perte fautive du fonds de commerce, ne soit caractérisé. Si l'absence de comptabilité est une faute de gestion, et non une simple négligence, les comptes ont été établis jusqu'à l'exercice clôturé le 31 décembre 2014, l'activité ayant cessé du fait de l'expulsion de la société en février 2014 et la procédure collective ayant été ouverte le 12 juin 2015 sur assignation de l'administration fiscale sans qu'aucun lien de cause à effet entre cette faute concernant le premier semestre 2015 et l'insuffisance d'actif ci-dessus caractérisée ne soit rapporté. La cession de la licence IV du fonds de commerce pour une somme de 5 500 euros est intervenue au profit d'un autre bowling de [Localité 7] en juillet 2014 sans que le liquidateur ne conteste ce montant, ni n'expose en quoi cette cession a pu contribuer à l'insuffisance d'actif. Il ne démontre pas davantage un lien de cause à effet entre ladite insuffisance d'actif et les poursuites dont ont fait l'objet M. [H] et sa compagne pour abus des biens de la société, banqueroute et blanchiment sur la période comprise entre janvier 2009 et janvier 2019 dans le cadre d'une instruction ouverte en mars 2019, dans laquelle il s'est constitué partie civile, et ne dit mot sur leur issue (l'intimé étant également taisant). Toutefois, le résultat d'exploitation sur l'exercice 2012 était de - 228 309 euros avec un bénéfice de 3 013 euros, sur l'exercice 2013 de - 207 352 euros avec une perte de 58 229 euros, et sur l'exercice 2014 (exercice tronqué du fait de l'expulsion en février 2014) de ' 59 182 euros avec un bénéfice de 56 514 euros compte tenu de produits exceptionnels inexpliqués. M. [H] ne peut sérieusement prétendre qu'au vu des chiffres d'affaires en 2012 et 2013 à hauteur de 995 177 euros et 1 117 184 euros et d'une perte, qu'il qualifie de faible, en 2013, la poursuite de l'activité se justifiait. En effet, la lecture du jugement, en date du 5 septembre 2013, exécutoire par provision, rendu par le tribunal de grande instance de Montpellier, ayant constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 3 novembre 2011, prononcé l'expulsion et condamné la société Bowling Odysseum à payer la somme de 303 096,51 euros au titre des loyers impayés, outre une indemnité d'occupation de 42 450,87 euros par mois, enseigne que celle-ci ne payait plus son loyer depuis le mois de juin 2011. M. [H] n'explicite pas en quoi les résultats des exercices 2013 et 2014 peuvent être rattachés à un début d'exploitation difficile, lié à l'ouverture de la zone commerciale Odysseum, qui a eu lieu en fin d'année 2009 (la promesse de bail étant elle-même en date du 31 juillet 2006 avec une prise de possession après travaux le 28 août 2007), soit bien antérieurement. Il ne produit pas les documents comptables des exercices précédents. M. [H] a cessé de payer les loyers en juin 2011 à une période à laquelle il ne justifie pas de difficultés d'ordre économique et financier, dans le cadre d'une gestion imprudente, ne relevant pas de la simple négligence, gonflant, ainsi, artificiellement, les résultats de la société sur les exercices suivants dans le cadre d'une poursuite d'activité déficitaire. Il est établi, par ailleurs, que la société était débitrice, avant tout état de cessation de paiement, d'un passif fiscal pour les exercices 2008 et 2009 (taxe professionnelle et impôt sur les sociétés pour un montant global de 17 412 euros), indépendamment de l'acceptation de la rectification effectuée courant 2012-2013, et pour les exercices 2011, 2012, 2013 et 2014 (CFE, TVA, CVAE et impôt sur les sociétés pour un montant global de 88 225 euros), ainsi qu'envers la société France Boissons Sud Est, pour un montant de 79 810,39 euros selon son propre grand livre (compte fournisseur France Boissons) au 31 décembre 2013 (sans qu'aucun refus par le créancier des lettres de change prévues comme mode de paiement ne soit rapporté) et la Sacem pour un montant de 4 506,98 euros pour les années 2013 et 2014 (le contrat avec la société Jamendo étant antérieur). Ces dettes, qui concernent tant les fournisseurs que les dettes fiscales, affectaient l'ensemble du fonctionnement de la société. Enfin, si M. [H] fait valoir qu'il a réglé tous les salaires après l'expulsion ainsi que les soldes de tout compte, le rapport du liquidateur en date du 15 septembre 2016 mentionne huit litiges en cours devant le conseil des prud'hommes sans que cela ne soit contesté. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que malgré les dettes importantes existantes, M. [H] a fait le choix de maintenir l'activité ; cette poursuite d'exploitation déficitaire est à l'origine d'une aggravation du passif, qui ne peut être égale à la somme de 500 000 euros, réclamée, sans justifications, par le liquidateur, et sera fixée, en l'état des éléments soumis à la cour, à la somme de 200 000 euros. M. [H] sera condamné au paiement de cette somme, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'article 1231-7 du code civil. Par ces motifs, le jugement entrepris sera infirmé. 3- Succombant, M. [H] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel et au vu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à payer la somme de 2 000 euros, sa demande sur ce fondement étant rejetée. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, Donne acte à la Selas OCMJ, représentée par M. [V], en qualité de liquidateur de la SARL Bowling Odysseum en remplacement de M. [P], Infirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 23 décembre 2020 et statuant à nouveau, Dit que [N] [H] a commis des fautes de gestion, ayant concouru à l'insuffisance d'actif, Condamne [N] [H] à verser la somme de 200 000 euros à la Selas OCMJ, représentée par M. [V], en qualité de liquidateur de la SARL Bowling Odysseum à titre de contribution au comblement de l'insuffisance d'actif, et ce avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne M. [H] à payer à la Selas OCMJ, représentée par M. [V], en qualité de liquidateur de la SARL Bowling Odysseum la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette la demande de M. [H] fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [H] aux dépens de première instance et d'appel. le greffier, le président,