Cour d'appel, 15 juin 2022. 21/04217

ARRÊT N° N° RG 21/04217 - N° Portalis DBVH-V-B7F-III3 CS TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES 16 novembre 2021 RG: [O] C/ [O] [V] PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE - TJ NIMES Grosse délivrée le 15 juin 2022 à : - Me François JEHANNO - Me Alexia COMBE +MP COUR D'APPEL DE NÎMES 4ème CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU 15 JUIN 2022 APPELANT : Monsieur [C] [O] [Adresse 6] [Localité 3] Représenté par Me François JEHANNO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES INTIMÉS : Monsieur [H] [O], Président de la SAS GE AMENAGEMENT [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par Me Alexia COMBE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES Maître Maître [V], Es qualités de « Mandataire liquidateur » de la «SAS GE AMENAGEMENT », assigné à domicile né en à [Adresse 1] [Localité 2] n'ayant pas constitué avocat Monsieur MINISTERE PUBLIC, pris en la personne de Mme la Procureure Générale, près la Cour de la Cour d'Appel de NIMES, domiciliée en ses bureaux sis Palais de justice [Adresse 7] [Localité 2] Représenté à l'audience par Monsieur POINOT Hervé, avocat général COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, Mme Corinne STRUNK, Conseillère, Madame Claire OUGIER, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public qui a présenté ses observations écrites, transmises aux conseils constitués, et représenté à l'audience par Monsieur POINOT Hervé, avocat général. DÉBATS : A l'audience publique du 05 Mai 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 15 Juin 2022. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. ARRÊT : Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 15 Juin 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour. EXPOSÉ Vu l'appel limité interjeté le 26 novembre 2021 par M. [C] [O] à l'encontre du jugement prononcé le 16 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n° 2019RJ210 ; Vu la fixation de l'affaire à bref délai à l'audience du 5 mai 2022; Vu la signification de la déclaration d'appel avec citation à comparaître devant la cour d'appel de Nîmes délivrée par acte d'huissier le 22 décembre 2021 à la demande de l'appelant à destination de Me [V] et du Ministère public (remise à domicile); Vu les conclusions de l'appelant du 28 avril 2022 et le bordereau de pièces qui y est annexé ; Vu les conclusions de [H] [O] du 28 avril 2022, intimé et appelant incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé ; Vu les conclusions du ministère public transmises par voie électronique le 15 avril 2022; Vu l'ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 28 avril 2022 en date du 14 décembre 2021 ; * * * [C] [O] (ci-après l'appelant) a été président de la société GE Amenagement, [H] [O] (ci-après l'intimé) en était le Directeur Général. Par acte du 15 mars 2018, publié au Bodacc le 4 avril 2019, l'appelant a démissionné de ses fonctions de président pour être remplacé par l'intimé. La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement rendu le 2 mai 2019 par le tribunal de commerce de Nîmes désignant Me [V] en qualité de mandataire liquidateur avec fixation de la date de cessation de paiement au 1er novembre 2018. Dans le cadre de son rapport daté du 13 mai 2020 transmis à Monsieur le Procureur de la République, le mandataire judiciaire dénonçait à l'encontre de ces parties les fautes de gestion suivantes : -d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, - la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, -l'omission volontaire de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal des 45 jours à compter de la date de cessation des paiements pour conclure également à une condamnation en comblement de passif de la société liquidée et à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans. Le 8 janvier 2021, le procureur de la République du tribunal judiciaire de Nîmes a saisi le tribunal de commerce de Nîmes de réquisitions aux fins de condamnation de l'appelant et l'intimé à la faillite personnelle pour une durée de quinze ans, ainsi qu'une condamnation à leur encontre en comblement de passif de la société liquidée. Sur autorisation du président du tribunal de commerce de Nîmes et par acte d'huissier délivré le 14 et 15 janvier 2021, l'appelant et l'intimé ont été cités devant cette juridiction. Par jugement du 16 novembre 2021 le tribunal de commerce de Nîmes a : « Constaté que l'intimé et l'appelant ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de la société liquidée; Condamné l'intimé et l'appelant à supporter l'insuffisance d'actifs de la société liquidée, en ce : Les a condamné solidairement au paiement de la somme de 400.000€ (quatre cent mille euros) ainsi qu'aux entiers dépens; En outre, vu les dispositions des articles L.653-3 et suivants du code de commerce, Prononcé à l'encontre de l'intimé, pris en sa qualité de président de la société liquidée, une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans, Pour le surplus, Débouté les parties de leurs demandes, fins et conclusions; Dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ; Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision; Condamné solidairement l'intimé et l'appelant aux dépens de la présente instance, que le Tribunal taxe et liquide à la somme de 147,99€ dont TVA 22,00€ (en ce non compris le coût de la citation par voie d'huissier) ». * * * Le 26 novembre 2021, l'ancien président a interjeté un appel limité de ce jugement pour le voir réformer en ce qu'il a retenu comme faute de gestion à son encontre la « poursuite abusive dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ». Il conteste l'appréciation des juges consulaires en ce qu'ils ont retenu cette faute sur les simples déclarations du liquidateur judiciaire, sans démontrer, ni caractériser, suffisamment la faute de gestion reprochée contrairement aux exigences de la Cour de Cassation (Com. 27 novembre 2019, n°17-26.634). Il soutient que seule la gestion de l'intimé à partir du 15 mars 2018 est à l'origine du creusement de l'insuffisance d'actif et des pertes en lien avec une augmentation conséquente du compte de sous-traitance en 2018 et de la résiliation de deux contrats d'apporteurs d'affaires de sorte qu'il doit porter la responsabilité de la perte des marchés puisqu'il a décidé seul de poursuivre abusivement l'exploitation de la société liquidée dans son seul intérêt personnel en lui cachant volontairement ses fautes. Plus précisément, il relève que lors de sa présidence du 8 février 2016 au 15 mars 2018, date de sa démission, les bilans de la société faisaient ressortir un résultat bénéficiaire; ce n'est qu'au 31 août 2018 que le bilan a fait état état d'une perte de -479,296,29 euros, puis de -135,500,29 euros le 2 mai 2019. Enfin, il souligne que la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce a été fixée le 1er novembre 2018 donc bien après sa démission de sorte que les difficultés financières ne peuvent lui être attribuées et qu'il n'avait pas à déclarer une cessation des paiements qui n'existait pas; il conteste sur ce point le rapport du mandataire liquidateur lequel évoque des difficultés anciennes de la société soutenant en outre qu'il n'a pas à supporter la résiliation de contrats conclus sous sa présidence. Au terme de ses dernières conclusions, l'appelant demande donc à la cour de : Recevoir son appel limité du jugement déféré en ce qu'en ce qu'il a retenu comme faute de gestion à son encontre la prétendue « poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale »; Infirmer le jugement du tribunal de commerce du 16 novembre 2021 sur ce point. Et statuant à nouveau, Dire que l'appelant n'a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale; Dire que l'appelant n'a pas commis de faute de gestion; En conséquence, Rejeter les demandes du Ministère Public; Écarter la responsabilité de l'appelant dans la liquidation judiciaire de la société liquidée ; Dire qu'il n'y a pas lieu de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle, ni de comblement de passif. Pour le surplus, Confirmer le jugement du tribunal de commerce du 16 novembre 2021 en ce qu'il n'a pas retenue à son encontre les autres fautes *** L'intimé conteste l'ensemble des fautes de gestion faisant grief au tribunal de commerce de fonder sa décision sur les simples déclarations du liquidateur judiciaire, sans caractériser suffisamment les fautes de gestions reprochées, justifiant de ce fait l'infirmation de la décision. S'agissant de la poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire, il relève que la faute consistant en un creusement du déficit au cours de l'année 2017/2018 n'est pas caractérisée à son encontre sachant qu'il n'avait que la qualité de Directeur Général. De manière surabondante, il conteste toute faute rappelant que la société de BTP liquidée, dont l'activité porte sur des travaux de terrassement courants et de travaux préparatoires, travaillait sur deux contrats importants liés à la réalisation de deux golfs qui devaient générer un résultat important. Ces marchés n'ont toutefois pu aboutir en l'absence d'obtention des autorisations nécessaires entraînant de ce fait la perte de nombreux partenariats. Le déficit de la société est donc lié à la perte de marchés importants et des aléas du marché sans qu'aucune faute de gestion ne puisse être mise en évidence. S'agissant de l'omission de solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement en liquidation judiciaire, il rappelle avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements le 18 avril 2019 après avoir tenté de sauver son entreprise par l'obtention de nouveaux marchés. Il ne saurait lui être reproché d'avoir essayé de trouver une solution et rappelle en tout état de cause qu'il s'agit d'une simple négligence non susceptible de caractériser une faute de gestion puisque le tribunal de commerce ne démontre pas le lien entre la déclaration tardive et l'augmentation de l'insuffisance d'actif sur une période restreinte en présence d'une cessation des paiements fixée au 1er novembre 2018. Sur la faillite personnelle, il conteste les fautes de gestion ayant justifié cette mesure rappelant que la déclaration tardive de l'état de cessation de paiement est une simple négligence de sa part. Il dénonce la durée retenue par la juridiction consulaire qui n'a pas motivée sa décision sur le quantum retenu et n'a pas tenu compte tant de la gravité des fautes que de sa situation personnelle. Subsidiairement, il explique que lors de la démission de l'appelant le 15 mars 2018, la situation de la société était saine puisque celle-ci présentait un résultat bénéficiaire en 2016 à hauteur de 30,837,56 euros, et en 2017 de 3,831,84 euros. Les difficultés de gestion sont apparues selon lui après le départ de l'appelant avec la perte de deux gros marchés en juin 2018 ainsi que la résiliation de partenariats avec d'autres entreprises du BTP alors conclus sous la présidence de l'appelant de sorte qu'aucune faute de gestion ne peut lui être attribuée. Au terme de ses dernières conclusions, l'intimé demande à la cour, en application des articles L 651-2, L 653-3, L 653-8 et L 653-11 du code de commerce, de : A titre principal, Recevoir l'intimé en son appel incident et l'en dire bien fondé, En conséquence, Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a retenu une faute de gestion à son encontre pour poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; Rejeter toute faute de gestion à ce titre à l'égard de l'intimé ; Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a retenu une faute de gestion à son encontre pour omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai légal de la cessation des paiements ; Rejeter toute faute de gestion à ce titre à son égard ; Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamné à supporter l'insuffisance d'actifs de la société liquidée à hauteur de 400.000 € ; Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de l'intimé une durée de 15 ans ; A titre subsidiaire, Si, par extraordinaire, la Cour de céans venait à écarter son argumentation et partant retenir la commission d'une faute de gestion : Confirmer à l'égard de l'intimé seulement, la décision entreprise en ce qu'elle a constaté qu'il a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de la société liquidée; Confirmer à l'égard de l'intimé seulement, la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamné à supporter l'insuffisance d'actifs de la société liquidée ; Confirmer à l'égard de l'intimé seulement, la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamné au paiement de la somme de 400.000€ ainsi qu'aux entiers dépens ; En tout état de cause, Rapporter la durée de la mesure de faillite personnelle à l'encontre de l'intimé à de plus justes proportions. *** Par un avis écrit du 15 avril 2022, le ministère public conclut à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges. A l'audience, le ministère public relève que le jugement déféré n'est pas suffisamment étayé et motivé; il indique s'en rapporter à la sagesse de la Cour au regard des conclusions déposées postérieurement à son avis écrit. Le mandataire liquidateur ne s'est pas fait représenter. *** Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra. DISCUSSION I. Sur l'action en comblement de passif: Sur l'insuffisance d'actif : Le tribunal de commerce n'a porté aucune mention quant à l'insuffisance d'actif la considérant semble-t-il comme acquise. Il est toutefois nécessaire de manière préalable de rechercher si l'insuffisance d'actif est constituée avant d'examiner dans un second temps l'existence éventuelle de fautes de gestion qui auraient pu contribuer à son aggravation. S'agissant de la première période, qui se termine le 15 mars 2018, date de démission de l'appelant, société présentait un résultat bénéficiaire en 2016 à hauteur de 30,837,56 euros, et en 2017 de 3,831,84 euros de sorte qu'aucune insuffisant d'actif ne peut être attribuée au gérant. L'insuffisance d'actif sur cette période n'étant pas établie, la demande en comblement d'actif sera rejetée et l'appelant mis hors de cause. Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef. S'agissant de la période suivante, lors de la déclaration de cessation des paiements, l'intimé a estimé: l'actif à la somme de 92,834,52 euros correspondant au compte clients à recouvrer dont une créance litigieuse d'un montant de 59,271 euros manifestement irrécouvrable et des retenues de garantie exigibles en 2020 sous réserve de l'absence de malfaçons; le passif: 608,380,23 euros. Il résulte de la liste des créances, après vérification, que celle-ci fait apparaître un passif non contesté de 637,070,05 euros. Parallèlement, le procès-verbal établi le 13 juin 2019 note que la société ne possède aucun actif dans le cadre de son activité de sorte que l'insuffisance d'actif s'élève donc à la somme de 637,070,05 euros. Sur les fautes de gestion : La faute de gestion visée par l'article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l'ouverture de la liquidation judiciaire ce qui autorise l'exercice de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif.   Le jugement déféré a écarté le grief relatif à la disposition des biens de la personne morale comme des siens propres, qui n'a pas été repris en cause d'appel, mais a retenu à l'encontre de l'intimé deux fautes de gestion : la poursuite d'une activité déficitaire; l'omission volontaire de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation dans le délai légal de 45 jours Sur la poursuite d'une exploitation déficitaire: Dans son rapport, le liquidateur judiciaire relève un état de cessation des paiements au 1er novembre 2018 en présence de déclarations de créances datant du 2ème trimestre 2016 comprenant notamment la créance déclarée par [E] [F] pour un montant de 163.916 euros. Il relève par ailleurs qu'aucune explication n'est donnée quant à l'aggravation du passif de 2017 à 2018 d'un montant de 483.217 euros. Le tribunal de commerce a retenu une aggravation du déficit en 2018 avec une augmentation conséquente des dettes à hauteur de 451.000 euros au 31 août 2018 de sorte qu'il retient la responsabilité de l'intimé. Si l'augmentation du passif est un fait incontestable, le tribunal de commerce ne caractérise pas la faute du gérant sur la période concernée qui lui évoque la perte de deux marchés conséquents entraînant l'échec de nombreux partenariats. En outre, la société a présenté un résultat bénéficiaire e2016 à hauteur de 30.837,56 euros, et en 2017 de 3.831,84 euros de sorte que l'activité déficitaire est apparue courant de l'année 2018 avec une poursuite de l'activité sur une courte période qui ne révèle pas de faute particulière en-dehors d'une simple négligence de la part de son gérant. En l'absence de faute caractérisée, il convient d'infirmer le jugement déféré. Sur l'omission volontaire de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation dans le délai légal de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements: Le tribunal de commerce a relevé que la situation était insurmontable au 31 août 2018 et n'a fait que s'aggraver jusqu'à la liquidation judiciaire du mois de mai 2019 de sorte que cette déclaration tardive est imputable à l'intimé. En l'occurrence, s'il est avéré que l'intimé n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai imparti de 45 jours et qu'il aurait dû le faire au plus tard le 1er février 2019, il n'est pas démontré en quoi cette déclaration tardive est fautive et a contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif. De même, alors qu'est évoquée l'existence d'une situation déjà insurmontable au 31 août 2018, aucun élément comptable n'est communiqué de sorte qu'aucune faute de gestion ne peut être reprochée à l'intimé. Le jugement déféré doit être infirmé de ce chef. II. Sur la faillite personnelle: L'article L653-3 du code de commerce dispose que : I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1 (personnes physiques exerçant une activité commerciale notamment), sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; 2° (Abrogé). 3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif. II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l'encontre d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après : 1° (Abrogé) 2° Sous le couvert de l'activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité, ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.   Le jugement déféré a prononcé une mesure de faillite personnelle pendant quinze ans à l'encontre de l'intimé en retenant la faute suivante : poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements. La poursuite d'une activité déficitaire doit être abusive pour justifier le prononcé d'une sanction civile ce qui n'est nullement démontré au cas d'espèce et ne peut de ce fait fonder le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de l'intimé. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur les frais de l'instance : Les dépens de première instance et d'appel seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions; Statuant à nouveau de ce chef, Prononce la mise hors de cause de [C] [O], Rejette la demande en comblement d'insuffisance d'actif et de faillite personnelle à l'encontre de [H] [O], Dit que les dépens de première instance et d'appel seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire, Dit que la présente décision sera encore communiquée par les soins du greffe au mandataire judiciaire, au procureur de la République, Dit que la présente décision sera signifiée dans les quinze jours de son prononcé à la diligence du greffier de la cour d'appel à Monsieur [C] [O] conformément aux dispositions de l'article R653-3 alinea 3 du code de commerce. La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,